Постанова

від 29.05.2023 по справі 608/176/22

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 608/176/22Головуючий у 1-й інстанції Губіш О.А. Провадження № 22-ц/817/21/23 Доповідач - Бершадська Г.В.Категорія -

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2023 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючої - Бершадська Г.В.

суддів - Гірський Б. О., Хома М. В.,

з участю секретаря - Іванюта О.М.

з участю представника апелянта,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Борщівського районного суду Тернопільської області від 31 травня 2022 року, ухвалене суддею Губіш О.А., дату складення повного тексту рішення не зазначено, у справі №608/176/22 за позовом ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу (дитячий садок-ясла)№1 м.Чортків про скасування наказу, стягнення заробітної плати, -

В С Т А Н О В И В:

В січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом.

В обгрунтування позовних вимог зазначала, що займає посаду кастелянки у Дошкільному навчальному закладі (дитячий садок-ясла) №1 м.Чортків. Наказом від 13.12.2021 №60 її було відсторонено від роботи у зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID 19 на строк до здійснення щеплення.

Даний наказ вважає незаконним, таким, що прийнятий з порушенням норм чинного законодавства.

ОСОБА_1 зазначала, що вимагання відповідачем інформації про щеплення є безпідставним, оскільки таку інформацію розцінює як конфіденційну та таку, що стосується даних її здоров`я, що на її думку розголошенню не підлягає. Вважає, що її право на працю незаконно обмежили всупереч Конституції України, яка має найвищу юридичну силу. На думку позивача наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року суперечить Конституції України, є незаконними та не підлягає виконанню, так як містить ознаки дискримінації за принципом наявності/відсутності щеплення, що не відповідає нормам ст. 21 КЗпП Українии.

ОСОБА_1 звернула увагу, що відповідач видав спірний наказ в термін дії довідки про утримання від вакцинації, який закінчувався 14.12.2021 року.

Відсторонення від роботи без виплати заробітної плати позивач розцінює як зміну істотних умов праці, про що мала б бути попереджена роботодавцем за два місяці, і що останнім зроблено не було. Спірний наказ не містить твердження про припинення виплати заробітної плати, а тому, вважає, що припинення виплати такої є не що інше як самоуправні дії відповідача.

Зазначала, що як працівник галузі освіти, ОСОБА_1 опинилась в умовах примусової вакцинації без наявності вільного волевиявлення а відсторонення від роботи здійснено без дотримання вимог, встановлених ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб».

Враховуючи указане, просила суд визнати протиправним та скасувати наказ №60 від 13.12.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; стягнути з відповідача в її користь заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи із дати відсторонення по дату скасування наказу; допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення у виконанні посадових обов`язків, стягнення заробітної плати за один місяць; стягнути з відповідача в її користь судові витрати.

Рішенням Борщівського районного суду від 31 травня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу (дитячий садок-ясла) №1 м.Чортків про скасування наказу, стягнення заробітної плати відмовлено. Судові витрати по справі покладено на сторони в тих межах, в яких вони їх понесли.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати, постановивши нове судове рішення, яким позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуалльного права, його необгрунтованість та неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

У скарзі зазначено, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням вимог процесуального закону, оскільки законодавством чітко визначено, якими документами підтверджується факт відмови чи ухилення від щеплення (для відмови форма №063-2/о), письмове підтвердження, акт присутності свідків (відповідно покази свідків), а для ухилення - подання відповідних посадових осіб однак, дані документи у справі відсутні.

Позивач вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», яка вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом, постанова КМУ №1236 не є законом та не може собою його підмінювати, що вже було встановлено в рішенні Конституційного Суду України №10-р/2020 від 28.08.2020 року.

Вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права - р. IV Календаря профілактичних щеплень в Україні, який є єдиним актом який визначає перелік обов`язкових щеплень, Наказ МОЗ №2153 містить лише перелік професій та не є нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень. Календар профілактичних щеплень в Україні, серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачає щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Враховуючи правову позицію, висловлену в постанові Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21.08.2019 року, позивач вважає, що має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ОСОБА_1 зазначає, що календар профілактичних щеплень в Україні, серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачає щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

При відстороненні працівника від роботи, у даному випадку відсутнє подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, а отже не було і належним чином встановленого факту ухилення особи від щеплення.

Також, в апеляційній скарзі зазначено, що в оспорюваному наказі не зазначено про те, що відсторонення лише на час карантину, натомість відповідач усунув від роботи позивачку назавжди.

Апелянт зазначає, що ні ст. 46 КЗпП, ні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містить ні підстав, ні порядку для відсторонення працівників, які не щеплені проти COVID-19, а постанова КМУ № 1236 не є законом, а тому не може собою його підмінювати в силу підвищених вимог до порядку прийняття закону та прав, які можуть бути захищені тільки законом.

ОСОБА_1 вказала, що офіційними документами було підтверджено відсутність наукового обґрунтування ефективності вакцин гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однак не зважаючи на невиконання державою свого обов`язку щодо науково-обґрунтованого попередження масових інфекційних захворювань державою в особі МОЗ України було зобов`язано визначену групу населення здійснити щеплення науково-необґрунтованими вакцинами, чим порушено їх право на безпечну вакцинацію.

Позивач вважає, що в даному випадку, роботодавець свідомо та умисно допустив дискримінацію виключно за ознакою стану здоров`я щодо наявності щеплення, проведення та примушування до якого відбувається в порушенням законного порядку.

В апеляційній скарзі зазначено, що позивач зазнав протиправного втручання в його право на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що був позбавлений можливості заробляти собі на життя власною працею, а також був підданий дискримінації за ознакою стану здоров`я, тому його порушені права підлягають захисту та відновленню.

ОСОБА_1 указує, що матеріали справи не містять документів, віднесених законом до документів, які встановлюють факт відмови чи ухилення від щеплення, тому не можуть братися судом до уваги як недопустимі докази, а повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 не було доведено до неї.

Відзиву на апеляційну скаргу не подано.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 28.09.2022 року було зупинено провадження у справі №608/176/22 до ухвалення Великою Палатою Верховного Суду постанови в справі №130/3548/21.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 03.03.2023 року відновлено провадження у даній справі.

26.04.2023 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав додаткові пояснення у справі, у яких, із посиланням на висновки, викладені в: постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), у постанові Верховного суду від 17.04.2019 року у справі № 682/1692/17 зазначає, що у справі, яка переглядається: при зверненні із позовом позивачка посилалася на те, що її відсторонення від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 є незаконним та таким, що порушує право на працю; суд першої інстанції не врахував, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їх виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

За таких обставин представник позивача вважає, що суд зробив помилковий висновок, що порушення права позивача на працю відсутнє, про правомірність і законність відсторонення позивача від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Зокрема, як слідує із посадової інструкції позивачки, яка подана разом із додатковими поясненнями, вона не взаємодіє з дітьми чи іншим персоналом, натомість підпорядковується лише керівнику, має окремий кабінет для роботи в якому перебуває одна та працює у тісній співпраці лише з машиністами з прання білизни і завгоспом.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підтримав апеляційну скаргу, зіславшись на доводи, які викладено у ній, тому просив скасувати рішення Борщівського районного суду від 31 травня 2022 року, постановивши нове судове рішення, яким позов задовольнити.

Заслухавши доповідача, пояснення сторони, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що відсторонюючи ОСОБА_1 від роботи, відповідач діяв у спосіб та в межах повноважень, передбачених законом, зокрема частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статті 46 КЗпП України.

З таким висновком суду слід погодитися, оскільки він відповідає вимогам закону та ґрунтується на матеріалах справи.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 обіймає посаду кастелянки в Дошкільному навчальному закладі (дитячий садок ясла) №1 м.Чортків (трудова книжка серії НОМЕР_1 ).

Наказом відповідача №57 від 27.10.2021 року, працівників закладу, під розписку, було ознайомлено про те, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення проти СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів дошкільної освіти та запропоновано до 08.11.2021 року включно надати виданий закладом охорони здоров`я документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19 (щодо отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від СОVID-19) або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Зазначено, що у випадку ненадання підтверджуючих документів такого працівника буде відсторонено від роботи у встановленому порядку.

Із аркушу ознайомлення працівників з наказом «Про ознайомлення працівників закладу із нормативними документами МОЗ №57 від 27.10.2021», вбачається, що навпроти прізвища позивачки, її підпис та дата відсутні. Поряд з тим, на вказаному акті зроблено письмову відмітку про те, що ОСОБА_1 кастелянка, в присутності директора ОСОБА_3 , практичного психолога ОСОБА_4 та діловода ОСОБА_5 , від підпису про ознайомлення з наказом відмовилася.

Поряд з тим, встановлено, що 08 листопада 2021 року позивачем надано висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 від 08.11.2021 року, з якого вбачається, що вона перехворіла коронавірусною інфекцією (СОVID-19) з 14.09.2021-26.09.2021 року, і їй встановлені тимчасові протипоказання до вакцинації проти СОVID-19 у зв`язку із перенесеною хворобою та рекомендовано провести вакцинацію від СОVID-19 з 14.12.2021, при цьому інших протипоказань до вакцинації проти СОVID-19 в даному висновку не зазначено, що скріплено підписом та печаткою сімейного лікаря ОСОБА_6

06 грудня 2021 року сестрою мед старшою ДНЗ № 1 «Золота рибка» ОСОБА_7 на ім`я директора подано доповідну, згідно якої вона повідомила, що позивач ОСОБА_1 цього дня в присутності завгоспа ОСОБА_8 , комірника ОСОБА_9 заявила, що з власних переконань ніколи не буде вакцинуватись від СОVID-19 та робити ПЛР тест. При цьому, була агресивно налаштована, проводила агітацію проти щеплення.

Крім того, 13 грудня 2021 року позивачем ОСОБА_1 на ім`я директора ДНЗ № 1 ОСОБА_3 подано заяву, у якій зазначила, що постанова КМУ від 20 жовтня 2021 № 1096 не відповідає Конституції України, вакцинація не обов`язкова і ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншої тиску для проходження вакцинації. При цьому залишає за собою право не розголошувати та не повідомляти інформацію про наявність чи відсутність у неї вакцинації від СОVID-19, користуючись правом на таємницю про стан здоров`я.

Наказом директора закладу дошкільної освіти №1 «Золота рибка» від 13.12.2021 року № 60 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », позивачку відсторонено від роботи з 14 грудня 2021р. на час відсутності одного з документів: довідки щодо протипоказів до вакцинації, підтвердженої медичним висновком; ПЛР-тесту (72 год); сертифікату про вакцинацію І дозою щеплення проти COVID-19. При цьому, зазначено, що підставою для цього є відсутність вищезазначених документів.

Згідно акту № 6 комісії закладу дошкільної освіти №1 «Золота рибка» від 13.12.2021 року «Про відмову від підпису працівника при ознайомленні з наказом» засвідчено відмову ОСОБА_1 від підпису про ознайомлення з наказом № 60 від 13.12.2021 року.

Як вбачається із матеріалів справи, згідно витягу з протоколу №12 від 13.12.2021 порядку денного засідання Первинної профспілкової організації ДНЗ №1 видно, що на такому погоджено наказ №60 від 13.12.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 відповідно до закону.

Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Системний аналіз норм права дає підстави для висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення.

Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими (пункт 10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22)).

Щодо відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, на підставі закону.

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлено права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90) (далі - Положення про МОЗ України), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 зазначеного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього Переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 новим пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженій наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 (з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року № 544) подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Велика Палата Верховного Суду наголосила на тому, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (пункт 11 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Враховуючи указані обставини, посилання в апеляційній скарзі на те, що при відстороненні позивача від посади, було відсутнє подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби не дають підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Щодо законності ненарахування працівникові заробітної плати впродовж строку відсторонення від роботи.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із викладеним у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи потрібно виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати (пункт 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 ((провадження № 14-82цс22)).

Чи переслідувало втручання у право позивача на повагу до його приватного життя легітимну мету, як це передбачено змістом пункту 2 статті 8 Конвенції

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ України від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 Всесвітня організація охорони здоров`я офіційно визнала пандемію COVID-19.

Постановою від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 211) Кабінет Міністрів України у межах усієї території України встановив карантин на період із 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року № 215 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211» назву і текст Постанови № 211 викладено в новій редакції.

У подальшому, з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції, постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392, від 22 липня 2020 року № 641, від 09 грудня 2020 року № 1236, від 17 лютого 2021 року № 104, від 21 квітня 2021 року № 405, від 16 квітня 2021 року № 611, від 11 серпня 2021 року № 855, від 22 вересня 2021 року № 981, від 15 грудня 2021 року № 1336, від 23 лютого 2022 року № 229, від 27 травня 2022 року № 630, від 19 серпня 2022 року № 928, від 23 грудня 2022 року № 1423 карантин неодноразово продовжувався (останнього разу - до 30 квітня 2023 року). Наведеними постановами встановлено низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.

24 грудня 2020 року МОЗ України видало наказ № 3018, яким затвердило Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках (далі - Дорожня карта).

Дорожня карта передбачала, що імунізація населення безпечною та ефективною вакциною проти коронавірусної хвороби COVID-19 є найважливішим компонентом стратегії Уряду України в подоланні гострої фази пандемії коронавірусної хвороби COVID-19. Загальною метою здійснення масової вакцинації населення стало припинення поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні.

Дорожня карта в первинній її редакції передбачала, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп, проте наказом МОЗ України від 27 жовтня 2021 року № 2362 абзац про добровільність цієї вакцинації було виключено.

Поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні зумовлювало нагальну потребу вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети (пункт 13 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22)).

Враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), щодо законності проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, правомірності відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, колегія суддів під час вирішення цієї справи не вважає за потрібне окремо наводити мотиви цих обставин, які є ідентичними у всіх справах розглядуваної категорії.

Щодо пропорційності втручання у приватне життя.

За відсутності індивідуалізуючих ознак конкретного спору, відповідно до пункту 14.9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), розглядаючи цю категорію справ, суд повинен оцінювати виключно питання пропорційності описаного втручання у приватне життя позивача.

Критерії оцінки пропорційності Велика Палата Верховного Суду сформулювала у пункті 14.9 постанови від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Зокрема, потрібно враховувати такі обставини: -кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); -форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; -умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; -контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Щодо пропорційності втручання у приватне життя у спірних правовідносинах.

Застосовуючи наведені критерії оцінки пропорційності втручання у приватне життя позивачки, суд апеляційної інстанції врахував, що у справі, яка переглядається, судом першої інстанції було установлено такі фактичні обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що позивач ОСОБА_1 обіймає посаду кастелянки в Дошкільному навчальному закладі (дитячий садок ясла) №1 м.Чортків.

Наказом директора закладу дошкільної освіти №1 «Золота рибка» від 13.12.2021 року № 60 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », позивача відсторонено від роботи з 14 грудня 2021р. на час відсутності одного з документів: довідки щодо протипоказів до вакцинації, підтвердженої медичним висновком; ПЛР-тесту (72 год); сертифікату про вакцинацію І дозою щеплення проти COVID-19. При цьому, зазначено, що підставою для цього є відсутність вищезазначених документів.

Крім того, як було установлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, заявниця активно заперечувала проти вимоги проведення щеплення і у будь-якому разі не мала наміру його проводити (а.с. 10-11).

В оцінці правомірності відсторонення позивачки від роботи за встановлених фактичних обставин справи апеляційний суд врахував, що держава зобов`язана здійснити ефективні заходи - зокрема, правове регулювання та відповідну адміністративну практику - з метою захисту людини і суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19. Через поширення хвороби під загрозою опинилося життя і здоров`я людей, фундаментальні конституційні цінності.

Під час протидії пандемії право на життя і право на охорону здоров`я є найбільш тісно пов`язаними.

Відповідно до частини першої статті 27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя.

Згідно з частиною першою статті 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування.

Зв`язок між цими конституційними правами полягає в тому, що недостатні, несвоєчасні та неефективні заходи держави у сфері охорони здоров`я в умовах пандемії можуть означати безпосереднє посягання на право кожної людини на життя.

Аналізуючи зазначені вимоги законодавства та враховуючи, що ОСОБА_1 , як кастелянт у дошкільному закладі освіти, в обов`язки якої входить контакт з іншими працівниками садочку, які безпосередньо контактують з дітьми вихованцями закладу дошкільного закладу освіти ясла садок, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, а іншу форму організації роботи (зокрема, дистанційну або надомну) відповідач організувати позивачці не може, протилежного позивачка під час розгляду справи не довела, тому заклад дошкільної освіти №1 правомірно був змушений ухвалити рішення про відсторонення позивачки від роботи.

Зокрема, наявність контакту ОСОБА_1 з іншими працівниками закладу дошкільної освіти стверджується її посадовою інструкцією № 15, із змісту якої видно, що завданнями та обов`язками ОСОБА_1 є: 2.1.Одержання, перевірка, зберігання і видача м`якого інвентарю: спецодяг, білизну, чохлів, портьєрів, запобіжних засобів тощо; 2.2.Сортування м`якого інвентар`я, що був у вжитку, маркування його, відправка до пральні; 2.3.Виконання дрібних ремонтів одягу, білизни тощо та підпрасовування їх після прання; 2.4.Ведення обліку м`якого Інвентарю та контролю за його правильним використанням; 2.5. Участь у складанні актів про списання м`якого інвентарю, яке непридатне до вжитку; 2.6.Раціональна та ефективна організація праці на робочому місці; 2.7.Ведення встановленої документації; 2.8.Проходження періодичних медичних оглядів; 2.9.Проходження навчання і перевірки знань з охорони праці, безпеки життєдіяльності раз на три роки.

З огляду на те, що за позивачкою на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновлюється одразу після усунення нею причин, що зумовили її відсторонення від роботи та після її допуску до роботи (виконання робіт), отже, колегія суддів не встановила порушення права позивача на працю, передбаченого у статті 43 Конституції України.

У постанові від 29 січня 2021 року у справі № 922/51/20 Верховний Суд наголосив на необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначив, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню так, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Стандарт доказування «вірогідність доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Отже, на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Застосовуючи стандарт переваги більш вагомих доказів, суд першої інстанції зробив обґрунтовані та цілком очевидні висновки, що принцип пропорційності втручання у право позивача на повагу до її приватного життя не було порушено в результаті відсторонення її від роботи у зв`язку з непроходженням обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 на час до моменту, коли буде усунуто причини такого відсторонення. За обставинами справи, що переглядається, загроза створення небезпеки оточуючим діями позивача (її бездіяльністю) переважає над метою обмеження втручання у право на повагу до її приватного життя.

У цій справі позивач не довела, а суд не встановив обставин, які б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення позивача від роботи становило непропорційне втручання у її приватне життя.

В оцінці доводів заявниці того, що інформація про проходження щеплення є конфіденційною інформацією, апеляційний суд врахував таке.

За правилами статті 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Тобто медичну таємницю становлять, зокрема, факт звернення до лікаря чи діагноз, а в документах про вакцинацію цих відомостей немає, тому посилання позивача на те, що документи про проходження обов`язкового щеплення становлять медичну таємницю, є безпідставними.

Оцінивши встановлені судами обставини справи, апеляційний суд врахував, що поведінка заявниці свідчить, що вона відмовилася надавати роботодавцеві докази проходження обов`язкового щеплення або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, тому за обставин ненадання таких відомостей роботодавцеві обґрунтованим є прийняття рішення про відсторонення працівника від роботи.

Позивачка не довела, що пройшла обов`язкове щеплення або отримала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, що підтверджувало б протиправність дій роботодавця, тому доводи заявниці, що документально не підтверджений факт відмови від проведення щеплення за наявності позиції позивачки про відмову у наданні таких доказів роботодавцеві, не впливають на правильність вирішення спору.

До того ж поведінка позивачки свідчить, що вона не мала наміру проходити медогляд та/або обов`язкове профілактичне щеплення, не вчинила відповідних дій у розумний строк і після відсторонення від роботи, а тому такі доводи не спростовують правомірність дій відповідача з відсторонення її від роботи.

Доказів проходження обов`язкового щеплення або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, як до відсторонення, так і у розумний строк після відсторонення від роботи, позивачка до суду не надала, а отже, не довела, що дії відповідача не відповідали умовам та підставам відсторонення працівника від роботи.

Підсумовуючи, наведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що обов`язковість щеплень є втручанням у право особи на повагу до приватного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції, але таке втручання є виправданим з огляду на потребу охорони громадського здоров`я інших осіб, для попередження поширення серед населення захворювання, яке належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби, тому право позивача на працю тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач не вакцинувалася проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, що є обов`язковим з огляду на займану нею посаду, роботу в закладі дошкільної освіти та не надала медичну довідку належної форми про наявність абсолютних протипоказань для вакцинації.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Враховуючи висновки щодо застосування норм права, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), колегія суддів погоджується, що відсторонення позивачки відбулося правомірно, підставно та у порядку, передбаченому законодавством, оскільки характер виконуваної позивачем роботи на посаді - кастелянтки у закладі дошкільної освіти ясла садок передбачає соціальні контакти позивача з іншими працівниками садочку, які безпосередньо контактують з дітьми вихованцями закладу дошкільного освіти, а тому відсутність вакцинації у позивача проти COVID-19 підвищувала ризик захворюваності оточуючих, зокрема дітей.

Об`єктивно оцінюючи загрозу, яку потенційно може нести невакцинований працівник, Верховний Суд виснував, що таке індивідуальне обмеження, як тимчасове відсторонення невакцинованого працівника, відповідає загальновизнаному пріоритету захисту здоров`я суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19.

Інші доводи апеляційної скарги дублюють доводи заявника в суді першої інстанції, яким уже було надано належну оцінку, з якою погоджується апеляційний суд.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоч пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення («Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine) від 10 лютого 2010 року, заява №4909/04).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 389, 390, 141 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Борщівського районного суду Тернопільської області від 31 травня 2022 року залишити без змін.

Судові витрати покласти на сторони в межах ними понесених.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 05 червня 2023 року.

Головуюча

Судді