Рішення

від 07.06.2023 по справі 240/4080/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року м. Житомир справа № 240/4080/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Окис Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) справу за позовом Комунальне підприємство "Зеленбуд" Житомирської міської ради до Північний офіс Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

установив:

У лютому 2023 року Комунальне підприємство «Зеленбуд» Житомирської міської ради (далі позивач, КП «Зеленбуд») звернулося у суд з позовом, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-15-018445-а від 07 лютого 2023 року.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає і суперечить нормам чинного законодавства. Зауважує, що інформація про адреса електронної пошти посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками зазначена у оголошенні про проведення відкритих торгів в розділі «Інформація про замовників/Контактна особа», а також вказана в проєкті Договору про закупівлю, що є додатком №4 до тендерної документації. Наголошує, що на виконання вимог тендерної документації учасник підтвердив наявність не менше ніж однієї автозаправної станції у місті Житомирі. Саме тому ненадання учасником договору оренди, що підтверджує відпуск пального на виконання умов договору по одній з автозаправних станцій (далі АЗС), так само як і зазначення у додатку до договору про закупівлю у переліку АЗС такої, яка відсутня у аналогічному переліку до договору оренди, не спростовує відповідність учасника, з яким укладено договір про закупівлю, вимогам, визначеним у тендерній документації. Крім того зазначає, що розірвання договору про закупівлю може призвести до несприятливих наслідків для прав, свобод та інтересів громадян, оскільки позивач виконує договори з об`єктами критичної інфраструктури з метою ліквідації наслідків аварій, спричинених буревіями та іншими надзвичайними ситуаціями. До того ж, виявлені під час ревізії порушення не призводять до порушення бюджетних інтересів та ніяким чином не впливають на предмет договору, строки його виконання та ціну. Наведене, на переконання позивача, свідчить про недотримання відповідачем балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких, спрямоване відповідне рішення.

Ухвалою суду від 20 лютого 2023 року позовну заяву КП «Зелебуд» залишено без руху та надано позивачу строк подання уточненої позовної заяви, в якій уточнити суб`єктивний склад учасників справи, зазначивши належного відповідача та привести прохальну частину у відповідність до суб`єктивного складу учасників.

08 березня 2023 року позивач подав уточнений позов, у якому зазначив відповідачем Північний офіс Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Північний офіс Держаудитслужби).

Ухвалою суду від 13 березня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження із наданням відповідачу час для подання відзиву на позов.

08 квітня 2023 року до суду надійшов відзив, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказує, що у порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи позивача від 15 грудня 2022 року, не містить електронної адреси посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками. Наголошує, що електронна адреса уповноваженої особи замовника, зазначена у розділі «Інформація про замовників / Контактна особа» оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, відрізняється від адреси, зазначеній у проєкті договору про закупівлю. Також зазначає, що на порушення тендерної документації, учасник не надав договір оренди, що підтверджує можливість учасника здійснювати відпуск палива з АЗС, що зазначені у переліку, складеному на виконання підпункту 1.7.1 пункту 1.7 Додатку 3 до тендерної документації. Окрім того, гарантійний лист орендодавця АЗС щодо гарантованого відпуску товару, шляхом заправки автотранспорту замовника на АЗС «WOG» у переліку адрес місцезнаходження АЗС не містить інформації щодо АЗС, які зазначені у додатку до договору, укладеного за наслідками проведення тендеру. З огляду на зазначене позивач, у порушення вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Особливості) та тендерної документації, не відхилив тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Вест Кард» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі. Додатково зауважує, що у порушення вимог пунктів 18 та 46 Особливостей укладений позивачем за результатами проведення тендеру договір не відповідає тендерній пропозиції учасника, оскільки перелік АЗС у додатку до договору не відповідає переліку, який зазначений у тендерній пропозиції. Оскільки виявлені під час ревізії порушення не можуть бути усунуті, це зумовлює припинення зобов`язань.

17 квітня 2023 року на реалізацію наданого права позивач подав до суду клопотання про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження із повідомленням сторін, у зв`язку із бажанням надати усні пояснення по суті спору.

Ухвалою суду від 17 квітня 2023 року зазначене клопотання позивача задоволено, а справу призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні з викликом осіб.

20 квітня 2023 року до суду надійшло клопотання від позивача про відкладення розгляду справи, у зв`язку з перебуванням представника у відпустці.

25 квітня 2023 року за наслідками проведення судового засідання, в яке представники сторін не прибули, суд постановив ухвалу, якою залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вест Кард» (далі третя особа, ТОВ «Вест Кард») та надав їй строк для пояснень щодо позову, а також задовольнив клопотання позивача і відклав розгляд справи на 09 травня 2023 року.

Протокольною ухвалою суду від 09 травня 2023 року продовжено строки розгляду справи на більш тривалий термін, а також у зв`язку з неявкою представника відповідача, яким заявлено клопотання про відкладення розгляду справи, оголошено перерву до 30 травня 2023 року.

У судовому засіданні 30 травня 2023 року представник позивача наполягала на задоволенні позову з підстав, викладених у позові. Додатково зауважила, що виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення дійсно мали місце. Однак, такі не призвели до перемоги учасника, який не відповідає кваліфікаційним вимогам, закріпленим у тендерній документації, а тому розірвання укладеного договору не є пропорційним наслідком.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечувала з підстав викладених у відзиві.

Допитана у судовому засіданні свідок посадова особа відповідача, яка проводила моніторинг процедури закупівлі, зауважила, що зазначені в розділі «Інформація про замовників/Контактна особа», а також в проєкті Договору про закупівлю, що є додатком №4 до тендерної документації електронні адреси є адресами позивача, а не уповноваженої особи. Саме тому за результатами контрольного заходу зазначено про таке порушення, яке, у свою чергу, не обумовило висновку про необхідність розірвати укладений з учасником договір. Тим часом решта виявлених порушень є безумовною підставою для припинення договору, оскільки є суттєвими.

Представник третьої особи у судове засідання не прибув, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, письмових пояснеь щодо суті спору суду не надав.

Відповідно до частини 1 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно частини 9 цієї правової норми, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відтак, 30 травня 2023 року суд дійшов висновку про наявність підстав для продовження розгляду справи у порядку письмового провадження та зобов`язав представника позивача надати суду внутрішні документи, що регулюють діяльність уповноваженої особи з публічних закупівель у період виникнення спірних правовідносин.

На виконання вимог ухвали суду 01 червня 2023 року позивач подав витребувані судом документи.

За результатами вивчення поданих сторонами документів, суд установи, що 15 грудня 2022 року КП «Зеленбуд» оголошено процедуру закупівлі ДК 021:2015 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Бензин А-95 та дизельне паливо в талонах).

23 грудня 2022 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, за наслідками чого з`ясовано, що участь закупівлі взяв один учасник ТОВ «Вест Кард».

Оскільки тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам тендерної документації, а підстави для її відхилення були відсутні, рішенням уповноваженої особи КП «Зеленбуд», оформлене протоколом від 29 грудня 2022 року, ТОВ «Вест Кард» визначено переможцем процедури закупівлі.

На підставі зазначеного рішення 09 січня 2023 року між позивачем та третьою особою укладено договір про закупівлю №040408-ШКТ165.

У період з 17 січня по 03 лютого 2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом ДК 021:2015 09130000-9»Нафта та дистиляти» (Бензин А-95 та дизельне паливо в талонах» за номером ІD UA-2022-12-15-018445-а, здійсненої позивачем.

07 лютого 2023 року в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з названого вище предмету закупівлі.

Як убачається з висновку, моніторингом установлено, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей установлено порушення вимог:

пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 28 Особливостей тендерна документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 15 грудня 2022 року №154/22, не містить електронної адреси посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками;

підпункту 2 пункту 41 Особливостей та пункту 3 розділу V тендерної документації, тендерна пропозиція ТОВ «Вест Кард» не містить договору оренди АЗС від 05 серпня 2021 року №0404-01/08/2021-1 за адресою м. Житомир, вул. Чуднівська, 104, чим не підтверджено законні підстави учасника на відпуск палива за вимогою замовника із вказаної АЗС, а наданий учасником гарантійний лист ТОВ «Вест Петрол Маркет» (власник АЗС) від 21 грудня 2022 року №2246 не містить інформації щодо гарантування можливості здійснення відпуску палива на АЗС за адресами: Житомирська обл., с. Глибочиця та м. Житомир, м-н Визволення, 6, які зазначені учасником у довідці від 21 грудня 2022 року №560/19 та, за результатами проведення процедури закупівель, зазначені в додатку №2 до договору, укладеного 09 січня 2023 року між позивачем та учасником;

пункту 18 Особливостей та пункту 3 розділу VI тендерної документації, перелік АЗС, передбачений у додатку №2 до договору про закупівлю від 09 січня 2023 року №040408-ШКТ165, не відповідає переліку АЗС, який зазначено ТОВ «Вест Кард» у тендерній пропозиції, зокрема, відсутня АЗС за адресою м. Житомир, вул. Чуднівська, 104.

Позивач, не погодившись з таким висновком, звернувся з цим позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для її розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно пункту 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

16 серпня 2022 року Верховної Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-ІХ, який набрав чинності з 10 вересня 2022 року, пунктом 2 якого розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №922-VIII доповнено пунктом 37 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.».

На реалізацію наведеної бланкетної норми 12 жовтня 2022 року Уряд прийняв постанову №1178, якою затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Згідно пункту 2 Особливостей терміни у них вживаються у значенні, наведеному в Законі України №922-VIII , постановах Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року №166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» та від 14 вересня 2020 року №822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу».

Статтею 1 Закону України №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 8 цього Закону, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Надаючи оцінку висновку про допущення позивачем порушення вимог Закону України №922-VIII та Особливостей, суд уважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 17 частини 2 статті 22 Закону України №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазнаються прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Однак, згідно копії тендерної документації, яка міститься у матеріалах справи, суд установив, що у пункті 2.3. розділу І зазначено прізвище, ім`я та по батькові, посада та номер телефону уповноваженої особи.

Отже, виявлене відповідачем під час моніторингу порушення, підтверджено наявними у справі доказами.

Суд ураховує, що інформації про електронну адресу уповноваженої особи містилась у оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями.

Отже зазначене порушення, допущене позивачем, не мало наслідком ускладнення для учасників тендеру в процесі зв`язку з уповноваженою особою.

Також у висновку, складеному за результатами моніторингу, зазначено про порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей та пункту 3 розділу V тендерної документації.

Суд зауважує, що пункт 41 Особливостей не містить підпунктів.

Натомість пункт 44 Особливостей передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема: 2) тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини 3 статті 22 Закону.

Аналогічні положення містить і пункт 3 розділу V тендерної пропозиції.

Як убачається зі змісту висновку контролюючого органу, під час моніторингу виявлено, що тендерна пропозиція третьої особи на виконання вимог підпункту 1.7.2 пункту 1.7 не містила у своє складі договір оренди від 05 серпня 2021 року №0404-01/08/2021-1, який підтверджує законні підстави використання учасником АЗС за адресою м. Житомир, вул. Чуднівська, 104, яка зазначена у довідці від 21 грудня 2022 року №560/19 про брендові автомобільні станції, які будуть надавати послуги по обслуговуванню автомобілів замовника.

Також лист ТОВ «Вест Петрол Маркет» (власник АЗС) від 21 грудня 2022 року №2246 щодо гарантованого відпуску товару шляхом заправки автотранспорту замовника на АЗС «WOG» не містить інформації щодо гарантування можливості здійснення відпуску палива на АЗС за адресами: Житомирська обл., с. Глибочиці та м. Житомир, м-н Визволення, 6.

Саме виявлення зазначених недоліків стало підставою для висновку, що тендерна пропозиція третьої особи не відповідає умовам технічної специфікації та іншим умовам щодо предмета закупівлі.

Надаючи оцінку названому висновку контролюючого органу, суд зауважує на таке.

Додатком 3 до тендерної документації затверджено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

У пункті 1.7 цього додатку закріплено, що для підтвердження можливості здійснення учасником відпуску палива, останній повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку в довільній формі про перелік власник або орендованих АЗС або АЗС партнерів учасника, що розташовані в адміністративних межах міста Житомир, на яких учасник може відпускати паливо за вимогою замовника згідно умов, передбачених пунктом 1.6 цього додатку до тендерної документації (враховуючи специфіку роботи підприємства замовника учасник повинен підтвердити наявність не менше ніж однієї власної або орендованої АЗС або АЗС партнерів в місті Житомир. Такий перелік має містити інформацію про адресу місцезнаходження АЗС та найменування власника (орендаря) АЗС та найменування торговельної марки (за наявності).

Отже, необхідною та достатньою умовою для підтвердження відповідності визначеним характеристикам предмета закупівлі є наявність у учасника однієї власної або орендованої АЗС або АЗС партнерів в місті Житомирі.

Як з`ясовано судом з наданих сторонами документів та підтвердили представник відповідача та допитана в судовому засіданні свідок, третя особа таку умову виконала, а саме у тендерній пропозиції міститься більше ніж одна АЗС партнера, розташована на території міста Житомир, на яких учасник може відпускати паливо за вимогою замовника.

Суд погоджується з твердженням відповідача про неналежне оформлення учасником тендерної пропозиції, яке полягало у: ненаданні договору оренди від 05 серпня 2021 року №0404-01/08/2021-1, який підтверджує законні підстави використання учасником АЗС за адресою м. Житомир, вул. Чуднівська, 104; відсутність у гарантійному листі партнера АЗС за адресою Житомирська обл., с. Глибочиці; помилкове зазначення адреси АЗС партнера м. Житомир, м-н Визволення, 6 замість м. Житомир, м-н Визволення, 11.

Однак, такі помилки не призвели до укладення договору з учасником, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації.

Саме тому суд не приймає до уваги посилання відповідача на правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21, від 19 квітня 2022 року у справі №640/20549/19 та від 28 лютого 2023 року у справі №160/5952/20.

Щодо зобов`язальної частини висновку про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, суд зазначає наступне.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, містити конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У взаємозв`язку з наведеним суд також вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді припинення зобов`язань за договором, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають ураховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення договірних зобов`язань.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів з припинення договірних зобов`язань із переможцем процедури закупівлі, Північний офіс Держаудитслужби не врахував, що здійснення державного фінансового контролю спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, водночас виявлення дефектів тендерної документації після оприлюдення результатів торгів та виконання договірних умов не забезпечує ефективність моніторингу процедури публічних закупівель.

Суд також ураховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про припинення договірних зобов`язань, які виникли за результатами проведеної процедури закупівлі.

Окрім того, відповідачем залишено поза увагою, що у цьому випадку виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб припинення договірних зобов`язань) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як замовника, так і третьої особи.

Ураховуючи вказані вище обставини, суд уважає, що проведення моніторингу закупівлі після укладення та початку виконання договору і зобов`язання замовника припинити таке внаслідок порушень, які виникли на етапі розкриття тендерних пропозицій, порушує принципи ефективності та пропорційності здійснення публічних закупівель, встановлені у статті 5 Закону України №922-VIII.

Аналогічний висновок викладений у постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2023 року у справі №120/7114/22.

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що відповідачем не надано переконливих доказів, які підтверджують правомірність оскаржуваного висновку.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Водночас, відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вище наведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи та надані учасниками справи письмові пояснення по суті заявлених вимог та докази, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність підстав для його задоволення.

Додаткового суд уважає за необхідне звернути увагу на таке.

Під час розгляду справи судом установлено, що виявлені відповідачем під час моніторингу процедури закупівлі порушення вимог Закону України №922-VIII та Особливостей, допущені уповноваженою особою замовника внаслідок неналежного виконання покладених на неї обов`язків.

Допущення виявлених порушень визнала і представник позивача у судовому засіданні, зазначивши, що такі мали місце внаслідок неуважності та надмірної завантаженості уповноваженої особи замовника.

Ураховуючи те, що положення статті 249 Кодексу адміністративного судочинства України не дають суду можливості відреагувати на виявлені під час розгляду справи порушення закону шляхом постановлення окремої ухвали, суд уважає за необхідне звернути увагу позивача на такі порушення з метою недопущення їх у майбутньому, оскільки саме їх існування обумовило виникнення цього спору.

У силу приписів статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, сплачений позивачем судовий збір підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 262, 263, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов Комунального підприємства «Зеленбуд» Житомирської міської ради задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-12-15-018445-а Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 07 лютого 2023 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України на користь Комунального підприємство «Зеленбуд» Житомирської міської ради судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене протягом 30 днів з дати його ухвалення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Т.О. Окис