Постанова

від 06.06.2023 по справі 500/4199/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 рокуЛьвівСправа № 500/4199/22 пров. № А/857/6106/23

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді: Улицького В.З.

суддів: Кузьмича С.М., Матковської З.М.

при секретарі судового засідання: Василюк В.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Тернопільського національного технічного університету імені Івана Пулюя (далі-Університет, позивач) на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 01.03.2023 року (рішення ухвалене о 12:27 хв. у м. Тернопіль судом у складі головуючого судді Чепенюк О.В.) у справі за позовом Тернопільського національного технічного університету імені Івана Пулюя до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування окремих пунктів вимоги,-

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2023 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування пункти 1, 2, 3, 4 вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області щодо усунення виявлених порушень №131903-14/2304-2022 від 26.09.2022.

Позивач позовні вимоги мотивував тим, що працівниками Управління Держаудитслужби проведено перевірку окремих закупівель позивачем за період з 01.01.2017 по 31.07.2022, про що складено акт №03-22/04 від 30.08.2022. Позивач, не погодившись з висновками акта, надав заперечення, проте вони відхилені відповідачем. Управлінням Держаудитслужби надіслано Університету вимогу щодо усунення виявлених порушень №131903-14/2304-2022 від 26.09.2022. Просив позов задоволити.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 01.03.2023 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції оскаржив Тернопільський національний технічний університет імені Івана Пулюя. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задоволити.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу апелянта слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 189 цього Кодексу.

Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням Держаудитслужби проведено перевірку окремих закупівель Університету за період з 01.01.2017 по 31.07.2022, про складено акт №03-22/04 від 30.08.2022.

Університет не погодився з висновками, викладеними в акті перевірки, та листом №2/28-1123 від 09.09.2022 направив відповідачу заперечення на акт (том 1 а.с.42-45). У відповідь Управління Держаудитслужби листом №131903-14/2287-2022 від 23.09.2022 надіслало Університету висновок на заперечення (зауваження), яким відхилено заперечення Університету (том 1 а.с.46-54).

Управління Держаудитслужби надіслало позивачу вимогу щодо усунення виявлених порушень №131903-14/2304-2022 від 26.09.2022.

Згідно змісту цієї Вимоги на підставі пункту 1 частини першої статті 8, пункту 7 статті 10, частини другої статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII), підпункту 9 пункту 4, підпункту 16 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, пунктів 46, 49-50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №550 від 20.04.2006, Управління Держаудитслужби в Тернопільській області від Університету вимагало:

1. забезпечити застосування наслідків недійсності (нікчемності) правочину відповідно до статті 216 ЦК України, частини другої статті 208 Господарського кодексу України (далі - ГК України) щодо додаткових угод від 29.01.2018 №1, 12.06.2018 №5, 02.08.2018 №6, 07.09.2018 №7, 24.09.2018 №8, 26.09.2018 №9 до договору про закупівлю (постачання) природного газу від 18.01.2018 № 530(18)Б, що призвело до оплати природного газу по ціні за одиницю товару більшу, ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів договору та, відповідно, тендерною пропозицією переможця закупівлі на загальну суму 156995,20 грн;

2. забезпечити відшкодування оплати вартості окремих матеріалів та видів робіт, виконання яких не передбачено умовами укладеного договору, та безпідставно включено до акта приймання виконаних будівельних робіт роботи на суму 108774,10 грн, у тому числі відповідно до норм статті 188 (в частині змін), статті 193 ГК України, статей 651-654 ЦК України (в частині змін);

3. забезпечити відшкодування оплати завищеної вартості робіт та матеріалів, внаслідок безпідставного застосування завищених розцінок прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними в твердій договірній ціні, на загальну суму 64423,04 грн, у тому числі відповідно до норм статті 188 (в частині змін), статті 193 ГК України, статей 651-654 ЦК України (в частині змін);

4. забезпечити відшкодування на користь Університету матеріальної шкоди (збитків) внаслідок зайвої оплати завищеної вартості ремонтно-будівельних робіт (реконструкції) на загальну суму 11682, 00 грн та завищеної вартості робіт з проведення технічного нагляду в сумі 1608 грн, відповідно до норм статей 193, 199, 217, 218 ГК України та статей 611, 629 ЦК України;

5. розглянути результати проведеної перевірки та не допускати у подальшому порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі».

У Вимозі вказано інформацію про вжиті заходи з усунення виявлених порушень разом із завіреними копіями підтверджуючих первинних, розпорядчих та інших документів надати Управлінню Держаудитслужби до 28.11.2022.

Не погодившись із пунктами 1, 2, 3, 4 Вимоги позивач звернувся до суду з даним позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (зі змінами і доповненнями), врегульовано, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Частиною першою статті 2 Закону №2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення перевірки закупівель через утворені в установленому порядку територіальні органи, зокрема Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області.

Згідно з пунктом 7 частини першої статті 10 Закону № 2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Таким чином, органу державного фінансового контролю надано повноваження здійснювати контроль за використанням державних фінансових ресурсів шляхом проведення перевірки закупівель та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Пункт перший оскаржуваної Вимоги стосується забезпечення Університетом застосування наслідків недійсності (нікчемності) правочину щодо додаткових угод від 29.01.2018 №1, 12.06.2018 №5, 02.08.2018 №6, 07.09.2018 №7, 24.09.2018 №8, 26.09.2018 №9 до договору про закупівлю (постачання) природного газу від 18.01.2018 № 530(18)Б, що призвело до оплати природного газу по ціні за одиницю товару більшу, ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів договору та відповідно тендерною пропозицією переможця закупівлі на загальну суму 156995,20 грн.

Акт перевірки містить розділ щодо перевірки відкритих торгів на закупівлю «Газове паливо (природний газ)» за номером ID: UA-2017-12-06-001043-a, очікуваною вартістю 4200000,00 грн. Участь у процедурі закупівлі прийняло чотири учасники з наступними пропозиціями: ТОВ «АС» з остаточною пропозицією в сумі 3951780,00 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» з остаточною пропозицією в сумі 4165560,00 грн з ПДВ; Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» з остаточною пропозицією в сумі 4136999,00 грн з ПДВ; ДП Газпостач ПАТ «Тернопільміськгаз» з остаточною пропозицією 3953376,00 з ПДВ.

За результатами аукціону, який відбувся 26.12.2017, на засіданні тендерного комітету (протокол від 29.12.2017 №23-2) прийнято рішення про визнання переможцем ТОВ «АС». Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «АС» оприлюднено 29.12.2017.

Відповідно до проведеної процедури закупівлі між Університетом та ТОВ «АС» укладено договір про закупівлю (постачання) природного газу від 18.01.2018 № 530(18)Б на суму 3951780, грн з ПДВ (річний плановий обсяг постачання газу - 420,0 тис. куб.м, ціна газу за 1000 куб.м. - 9409,00 грн з ПДВ).

Пунктом 10.1 Договору передбачено, що він набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк по 31.12.2018. Згідно з пунктом 1.2 строк поставки товару: січень-грудень 2018 року.

Відповідно до пункту 10.4 Договору, істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків (ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»), в т.ч: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. Зміна ціни за одиницю товару можлива лише за надання документів, які підтверджують коливання ціни на ринку.

До вказаного Договору додатковими угодами протягом року вносились зміни, зокрема, щодо зміни ціни за одиницю товару.

Додатковою угодою від 29.01.2018 №1 внесено зміни до Договору в частині збільшення вартості газу за 1000 куб.м до 10067,58 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 01.01.2018.

Додатковою угодою від 14.03.2018 №3 внесено зміни до Договору в частині зменшення ціни газу за 1000 куб.м до 9519,90 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 01.03.2018.

Додатковою угодою від 19.04.2018 №4 внесено зміни до Договору в частині зменшення ціни газу за 1000 куб.м до 9247,63 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 01.04.2018.

Додатковою угодою від 12.06.2018 №5 внесено зміни до Договору в частині збільшення ціни газу за 1000 куб.м до 9723,0 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 01.06.2018.

Додатковою угодою від 02.08.2018 № 6 внесено зміни до Договору в частині збільшення ціни газу за 1000 куб.м до 10127,4 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 01.08.2018.

Додатковою угодою від 07.09.2018 №7 внесено зміни до Договору в частині збільшення ціни газу за 1000 куб.м до 11059,12 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 01.09.2018.

Додатковою угодою від 24.09.2018 №8 внесено зміни до Договору, в частині збільшення ціни газу за 1000 куб.м до 12163,0 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 07.09.2018.

Додатковою угодою від 26.09.2018 №9 внесено зміни до Договору, в частині збільшення ціни газу за 1000 куб.м до 13200,0 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 14.09.2018.

Крім цього, укладались додаткові угоди до Договору №2 від 13.03.2018 та № 10 від 26.11.2018, якими вносились зміни до договору, які не стосувались зміни ціни за одиницю товару.

Додатковою угодою №2 від 13.03.2018 внесено зміни в п.4.1.4 в частині зменшення загальної суми договору до 3211263,33 грн та планового обсягу постачання газу - до 329,9 тис.куб.м.

Додатковою угодою №10 від 26.11.2018 розірвано Договір з 01.11.2018.

Згідно вказаних додаткових угод, підставою для збільшення вартості природного газу визначено пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIIІ.

Перевіркою підстав щодо укладання додаткових угод в частині збільшення ціни за одиницю товару відповідачем під час перевірки встановлено, що підтвердженням укладання додаткової угоди від 29.01.2018 № 1 був експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 № О-5/01, який датований ще до укладання договору. В даному експертному висновку зазначено інформацію щодо середньозваженої ціни на природний газ станом на січень 2018 року (та станом публікації від 19.12.2017 ТБ «Українська енергетична біржа»), яка становить 9687,48 грн та відповідно не містить інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладання Договору, в період від дати укладення договору та дати укладання додаткової угоди.

Відтак, Управлінням Держаудитслужби зроблено висновок, що підтвердження коливання ціни природного газу на ринку при укладанні вищевказаної додаткової угоди відсутнє.

Додатково відповідач в акті перевірки вказав, що за результатами електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі у період з 02.01.2018 по 31.01.2018 ціна природного газу не зростала.

Таким чино, додаткова угода від 29.01.2018 №1 укладена з порушенням норми пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII в частині збільшення ціни за одиницю товару, наступні додаткові угоди від 12.06.2018 №5, 02.08.2018 №6, 07.09.2018 №7, 24.09.2018 №8, 26.09.2018 №9 до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару, укладено також з порушенням даної норми Закону, оскільки перевищують більш як на 10 відсотків ціну, визначену пунктом 4.1.3 Договору. Внаслідок оплати вартості природного газу за ціною, що була збільшена з порушенням вимог пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, Університетом з 01.01.2018 по 30.10.2018 зайво сплачено коштів на загальну суму 156995,20 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) Університету на вищевказану суму та, відповідно, недоотримано активів в кількості 16,68 тис.куб.м. (156995,20 грн - сума збитків: 9409,00 грн - ціна природного газу відповідно до Договору).

Апеляційним судом встановлено, що 18.01.2018 Університетом за результатами відкритих торгів на закупівлю «Газове паливо (природний газ)» за номером ID: UA-2017-12-06-001043-a, з переможцем торгів ТОВ «АС» укладено договір про закупівлю (постачання) природного газу від № 530(18)Б (том 1 а.с.57-60).

Умовами Договору встановлено, що постачальник зобов`язується у січні-грудні 2018 року поставити природній газ споживачеві в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором, строки поставки товару: січень-грудень 2018 року.

Ціна газу за 1000 куб.м, погоджена сторонами в умовах договору, та за результатами тендерних пропозицій склала 9409,00 грн з ПДВ.

Пунктом 10.4. договору визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків (ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"), зокрема, відповідно до підпункту 2 цього пункту:

зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Зміна ціни за одиницю товару буде проводитися у наступному порядку.

Ціна за одиницю товару на момент укладання Договору визначається шляхом ділення вартості остаточної пропозиції Постачальника за результатами аукціону на обсяг постачання газу в м.куб. Зміна ціни за одиницю товару можлива лише за надання Постачальником або Споживачем документів, які підтверджують коливання (зростання / спадання) ціни на ринку. Документи мають містити інформацію про середній рівень цін або діапазон цін за одиницю товару на період, в якому відбувається перегляд ціни за одиницю товару (зазначені документи видає торгово-промислова палата або інший уповноважений орган, до компетенції якого входить моніторинг цін на ринку). У випадку, якщо в документах зазначається діапазон цін від мінімального значення до максимального, середня ринкова ціна визначається як сума мінімального та максимального значень ціни, поділена на 2.

Зміна ціни за одиницю товару можлива лише на відсоток коливання ціни за одиницю товару на ринку (але не більше як на 10%), який визначається для кожної зміни окремо:

ВКЦ1 = С1 / Стп * 100% - для першої зміни;

ВКЦ2 = С2 / С1 * 100% - для другої зміни;

ВКЦn = Сn / Сn-1 * 100% - для кожної наступної зміни,

де ВКЦ1 - відсоток коливання ціни;

Стп - середня ринкова ціна* 1 м.куб. газу згідно з довідкою про рівень ринкової вартості 1 куб.м. (1000 куб.м.) природного газу, наданою Постачальником у складі тендерної пропозиції;

С1 - середня ринкова ціна* 1 м.куб. газу на момент внесення перших змін до Договору;

С2- середня ринкова ціна* 1 м.куб. газу на момент внесення других змін до Договору і т.д.;

* середня ринкова ціна 1 м.куб. газу за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу (сторони Договору погодилися, що у якості зазначеного показника буде використовуватися середньозважена ціна на газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа»).

Постачальник або Споживач мають окремо документально підтверджувати кожну зміну умов Договору щодо зміни ціни за одиницю товару. Споживач має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої Постачальником, щодо наявності підстав для зміни істотних умов Договору до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Між Університетом та ТОВ «АС» укладені додаткові угоди №1 від 29.01.2018, №5 від 12.06.2018, №6 від 02.08.2018. №7 від 07.09.2018. №8 від 24.09.2018, №9 від 26.09.2018 до Договору, які стосувалися збільшення вартості природного газу (том 1 а.с.62-69).

Як вважає позивач, що такі угоди укладені у відповідності до умов Договору через коливання ціни на газ у січні 2018 року у порівняні з груднем 2017 року, коли подавалася тендерна пропозиція ТОВ «АС». Також вважає, порушення Університетом пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIIІ при укладенні додаткових угод, бо на підтвердження укладення додаткової угоди від 29.01.2018 позивач надав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 №О-5/01, який датований ще до укладання договору (договір укладено 18.01.2018), і цей висновок не містить інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладання Договору, в період від дати укладення договору (18.01.2018 ) та дати укладання додаткової угоди (29.01.2018).

ТОВ «АС» направило Університету лист №23/44 від 23.01.2018 «Щодо обґрунтованості в необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором постачання природного газ», у якому зазначено: «На підтвердження росту цін на природний газ у січні 2018 року інформуємо про рівень індикативних цін на даний товар на підставі біржових торгів ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 01.01.2018 становить - 9687,48 грн за 1 тис.м.куб природного газу з ПДВ без урахування тарифів на його транспортування мережами операторів ГРМ/ГТС. Визначаємо ціну на товар, що пропонується зафіксувати на січень 2018 року після підписання додаткової угоди: газ природний - ціна, за 1000 куб.м газу, без урахування тарифів на його транспортування мережами операторів ГРМ/ГТС, становить 10067,58 грн з урахуванням ПДВ».

Посилання на додатки у цьому листі відсутні.

Згідно копії експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-5/01 від 03.01.2018, зроблено на замовлення ТОВ «АС» по заявці від 03.01.2018, яку, як вказує позивач, направлено постачальником Університету. Завдання експертизи (довідково-інформаційне): надання інформації про середньозважену вартість природного газу (як товару) станом на січень 2018 в Україні і згідно заявки замовника.

Експертизою встановлено: «Згідно з завданням експертизи та на підставі інформації електронних біржових торгів ТБ "Українська енергетична біржа" (вказано посилання на сайт) середньозважена вартість природного газу (як товару), станом на січень 2018 року в Україні (та станом публікації від 19.12.2017 р. ТБ "Українська енергетична біржа") становить 9687,48 грн».

Університетом також долучено до матеріалів справи ще одну копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-1136 від 19.12.2017, зробленого на замовлення ТОВ «АС» по заявці від 19.12.2017. Завдання експертизи (довідково-інформаційне): надання інформації про середньозважену вартість природного газу (як товару) станом на 19.12.2017 за результатами електронних біржових торгів ТБ "Українська енергетична біржа".

Експертизою встановлено: «Згідно з завданням експертизи та на підставі інформації електронних біржових торгів ТБ "Українська енергетична біржа" середньозважена вартість природного газу (як товару), станом на грудень 2017 року в Україні (джерело: вказано посилання на сайт, публікація за результатами електронних біржових торгів ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 19.12.2017) становить 9035,59 грн».

Обґрунтовуючи позовні вимоги, використовує формулу для розрахунку коливання цін, визначену у пункті 10.4 Договору, та вказані вище експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-1136 від 19.12.2017 та №О-5/01 від 03.01.2018, фактично порівнюючи показники середньозваженої вартості природного газу за результатами електронних біржових торгів ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 19.12.2017 за грудень 2017 року та станом на цю ж дату 19.12.2017 (бо так зазначено в експертному висновку) за січень 2018 року.

На момент підписання Договору 18.01.2018 сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною четвертої статті 36 Закону №922-VIII (в редакції Закону, чинної до 19.04.2020) врегульовано, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених, зокрема, пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII - зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. На підтвердження коливання ціни природного газу на ринку при укладенні додаткової угоди Університет надає експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-5/01 від 03.01.2018, у якому не зазначено, не визначено коливання ціни шляхом порівняння середньоринкової ціни ні станом на дату укладення договору (18.01.2018), ні станом на укладення додаткової угоди (29.01.2018).

Проведення процедури закупівлі проводилося у грудні 2017 і вартість природного газу формувалася учасником ТОВ «АС» станом на 19.12.2017. Для визначення коливання ціни на ринку на товар Університет безпідставно бере початкову ціну природного газу станом на 19.12.2017, до укладення замовника щодо постачання природного газу за ціною 9409,00 грн за 1000 куб.м, проте за такою ціною жодна поставка газу не відбулася. В додатковій угоді № 1 від 29.01.2018 до Договору сторони визначили, що її умови розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01.01.2018.

У разі визначення учасника публічних закупівель переможцем та укладення договору про закупівлю останній зобов`язався виконати всі умови, передбачені договором, у тому числі щодо ціни договору.

Для застосування пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII повинні враховуватися лише ті коливання ціни на товар, що відбулися після укладення договору про закупівлю.

При укладанні додаткової угоди № 1 від 29.01.2018 до Договору про закупівлю (постачання) природного газу від 18.01.2018 сторонами безпідставно внесені зміни до істотних умов договору, зокрема, підвищено ціну на товар на 10 відсотків без належного підтвердження коливання ціни в період з моменту підписання договору про закупівлю до внесення відповідних змін, чим порушено вимоги пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII. Відповідно і інші додаткові угоди №5 від 12.06.2018, №6 від 02.08.2018. №7 від 07.09.2018. №8 від 24.09.2018, №9 від 26.09.2018 до Договору, які стосувалися збільшення вартості природного газу, укладені з порушенням цієї ж норми Закону.

Висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018, яка є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містить інформацію щодо ціни на певну дату (станом на 19.12.2017), без зазначення динаміки цін на природний газ протягом календарного місяця, щоб встановити рух вартості у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Вказаний висновок не містить необхідну інформацію щодо коливання цін (про яку сторони обумовили в Договорі), яка могла б бути підставою для укладення додаткових угод до Договору у випадку, якщо б ці коливання ціни на товар відбулися після укладення договору про закупівлю.

Згідно з відомостями результатів електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі у період з 02.01.2018 по 31.01.2018 ціна природного газу не зростала. Такі дані є відкритими, загальнодоступними та долучені до матеріалів адміністративної справи.

Таким чином, висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 є неналежним документом для підтвердження наявності підстав щодо укладання додаткової угоди від 29.01.2018, позаяк не містить у своєму змісті інформації про підтвердження факту коливання ціни на товар, не вказана діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання за період з дати укладення Договору до дати укладання додаткової угоди до Договору). Коливання ціни має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору та відповідної додаткової угоди чи датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією.

Аналогічна правова позиція відображена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18 та від 23.01.2020 у справі №907/788/18, а також у постановах від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18.

Верховний Суд у постанові №927/491/19 від 18.06.2021 зазначив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обгрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обгрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Положеннями статті 13 ЦК України кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (стаття 215 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Проведеною перевіркою актів приймання виконаних будівельних робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку № 1 з влаштуванням дахової котельні за грудень 2021 року встановлено, що між Університетом (Замовником) та ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» (Підрядник) укладено договір №127 від 14.09.2021 на виконання робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету за адресою вул. Шептицького, 13, м.Тернопіль відповідно до проектної документації з визначенням вартості робіт за твердою договірною ціною на загальну суму 3899999,00 грн. Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021, в частині зобов`язань до повного їх виконання. Термін виконання робіт до 15.12.2021.

Копію того договору досліджено судом.

За умовами договори сторони могли продовжити дію цього договору на наступний період шляхом підписання додаткової угоди.

Згідно календарного графіку виконання робіт, термін виконання робіт з другої декади вересня 2021 року по другу декаду грудня 2021 року. Ціна цього договору становить 3899999,00 грн.

Пунктом 1.6 договору передбачено, що роботи виконуються у відповідності до проектної документації, будівельних норм, стандартів у встановлений цим договором термін.

Відповідно до підпункту 6.2.19 договору, Замовник має право здійснювати технічний нагляд та контроль за відповідністю обсягів і ціни робіт проектній документації та державним будівельним нормам, а якість матеріалів, конструкцій, виробів-державним стандартам і технічним умовам.

Згідно з пунктом 6.3 договору, Підрядник зобов`язаний до початку робіт розробити та затвердити у Замовника календарний графік виконання робіт. Забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором. Згідно підпунктами 6.3.3, 6.3.4 Договору №127, негайно приступити до будівництва після отримання дозвільних документів на початок робіт, будівельного майданчика, проектно-кошторисної документації. Погоджувати із Замовником вартість основних будівельних матеріалів до їх закупівлі у письмовій формі, а також своєчасно надавати накладні, сертифікати якості на матеріали і конструкції. Згідно з підпунктом 6.3.11 - забезпечити виконання обсягів робіт на об`єкті у відповідності з робочим проектом, державними будівельними нормами та технічними умовами в установлені Договором строки виконання робіт, а відповідно до підпункту 6.3.12 - організовувати виконання робіт у відповідності з проектно-технічною документацією (проекту організації будівництва та проекту виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим Договором.

Пунктом 8.10 Договору №127 визначено, що Підрядник не вправі відступати від проектної документації, заміняти передбачені проектом матеріали без письмового погодження із Замовником.

До цього договору підряду укладено три додаткових угоди про зміну умов договору, а саме:

№1 від 08.12.2021, про визначення терміну виконання робіт до 31.12.2021;

№2 від 30.12.2021, про визначення строку дії договору до 31.03.2022, а в частині зобов`язань до повного їх виконання, термін виконання робіт до 31.03.2022; щодо ціни договору, яка залишилася незмінною, змінено суми фінансування на грудень 2021 року та на січень-березень 2022 року;

№3 від 17.03.2022, про визначення строку дії договору до 31.12.2022, а в частині зобов`язань до повного їх виконання, термін виконання робіт до 31.12.2022; відповідно до плану фінансування робіт вказано суми на грудень 2021 року та на січень-грудень 2022 року (том 1 а.с.132-136).

Управлінням Держаудитслужби проведено перевірку видатків на реконструкцію системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету, розрахунків Замовника з Підрядною організацією за виконані роботи.

Згідно акту перевірки від 30.08.2022 та відповідно з даними бухгалтерського обліку Університету картки рахунку №231317 за 2021 рік надійшли кошти на виконання робіт по реконструкції системи теплопостачання по загальному фонду державного бюджету КПКВ 2201140 «Фонд розвитку закладів фахової передвищої та вищої освіти» на загальну суму 3200000,00 грн, в тому числі 11.08.2021 на суму 200000,00 грн, 12.10.2021 на суму 2000000,00 грн та 10.12.2021 на суму 1000000,00 грн, кошти надійшли згідно першочергового графіку.

Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року, Підрядником виконано робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету на загальну суму 3289261,86 грн.

На протязі січня-липня 2022 року роботи по реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 Університету не виконувалися.

На виконання Договору №127 у відповідності до наданих до перевірки актів форми №КБ-2в за грудень 2021 року ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» виконано робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштування дахової котельні Університету на загальну суму 3289261,86 грн (акт №66/1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року на суму 299617,58 грн, №66/2 за грудень 2021 року на суму 84979,75 грн, №66/3 за грудень 2021 року на суму 17172,65 грн, №86 за грудень 2021 року на суму 2887491,88 грн), які прийняті до оплати Замовником. Оплату за виконані роботи проведено в повному обсязі згідно з платіжними дорученнями на загальну суму 3289261,86 грн.

Як вказує відповідач в акті перевірки від 30.08.2022 з метою перевірки відповідності фактично виконаних робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштування дахової котельні Університету за грудень 2021 року порівняно із даними, вказаними в актах форми №КБ-2в за вказаний період, комісією у складі голови комісії - проректора з адміністративно-господарської роботи та будівництва ОСОБА_1 , членів комісії: начальника експлуатаційно-технічного відділу Филими В.Є., виконроба відділу проектування, капітального будівництва та ремонту Головчинського Т.П., представника ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК», уповноваженої особи Табалюка І.Ю., в присутності головного державного аудитора відділу контролю у галузі освіти, науки, спорту та інформації Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області Кибалюка Р.С., 08.08.2022 проведено контрольний обмір та обстеження фактично виконаних обсягів робіт за грудень 2021 року. Створення такої комісії підтверджується наказом по Університету від 02.08.2022 №4/7-695.

Проведеним контрольним обміром та обстеженням даної комісії встановлено завищення обсягів робіт, зазначених в акті форми №КБ-2в №86 за грудень 2021, а саме: завищено об`єми виконаних робіт з улаштування труби вініпластової по стінах і колонах з кріпленням накладними скобами, діаметр до 50 мм - 12 м, улаштування провідника заземлюючого відкрито по будівельних основах зі штабової стелі перерізом 100 мм.кв - 13 м та зайво списано матеріали: труба гофрована двостінна УФ-стійка 40/35 - 12 м, смуга 30 x 3,5 гальванічно-оцинкована сталь - 13 м, тримач смуги Н-037 - 37 шт, злучник для смуги С-022 - 37 шт. Результати контрольного обміру та обстеження зафіксовані у відповідному акті контрольного обміру та обстеження обсягів робіт на об`єктах Університету, виконаних ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК», за грудень 2021 року від 08.08.2022, який досліджений судом.

Управлінням Держаудитслужби, враховуючи завищення обсягів виконаних робіт в ході перевірки проведено перерахунок акта форми №КБ-2в №86 за грудень 2021 року, зроблено висновок про завищення вартості робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштування дахової котельні на загальну суму 11682,00 грн та порушення статті 526, 629 ЦК України, частини першої статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України), пункту 6.4.3 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), пункт 1.1 Договору №127. Внаслідок оплати завищеної вартості виконаних робіт, завдано матеріальної шкоди (збитків) Університету на суму 11682,00 гривень.

Порушення не було усунуто, а тому в пункті 4 оскаржуваної Вимоги відповідач вимагає від Університету забезпечити відшкодування зайвої оплати вартості виконаних робіт. Перевіркою визначення вартості та обсягів виконаної реконструкції системи теплопостачання встановлено, що ФОП ОСОБА_2 виконував роботи із проведення технічного нагляду за виконанням робіт із реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштування дахової котельні Університету з визначенням вартості наданих послуг в сумі 25000,00 грн від прямих витрат на підставі договору №139, що укладений 17.09.2021 між Університетом та ФОП ОСОБА_2 . У відповідності до акта №1 по технічному нагляду від 23.12.2021, ФОП ОСОБА_2 виконано, а Замовником прийнято і оплачено роботи з технічного нагляду на загальну суму 25000,00 грн.

У додатку до акта наведений розрахунок №1 зайвих видатків внаслідок завищення розцінок на загальну суму 64 423,04 грн (том 1 а.с.39-40). Відповідачем зроблено висновок, що так як розрахунки за виконані роботи по вищевказаних актах виконаних робіт Університетом оплачені повністю, то внаслідок допущених порушень Університету завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 64423,04 грн.

В акті перевірки відповідачем зроблено висновок, що Університетом за рахунок коштів державного бюджету в порушення пункту 1 статті 193 ГК України, статті 877 ЦК України, пунктів 6.4.3 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, умов договору: пункту 1.6 (роботи виконуються у відповідності до проектної документації, будівельних норм, стандартів у встановлений цим договором термін), підпункту 6.3.11 (забезпечити виконання обсягів робіт на об`єкті у відповідності з робочим проектом, державними будівельними нормами та технічними умовами в установлені Договором строки виконання робіт), підпункту 6.3.12 (Організувати виконання робіт у відповідності з проектно-технічною документацією (проекту організації будівництва та проекту виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим Договором), безпідставно оплачено ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» кошти на загальну суму 108774,10 грн.

Розрахунки за виконані роботи по вищевказаних актах виконаних робіт Університетом оплачені повністю, внаслідок допущених порушень Університету завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 108774,10 гривень.

Через зазначені порушення встановлено, відповідно, завищення вартості виконаних робіт з технічного нагляду за грудень 2021 року на загальну суму 1506,00 грн, в частині визначення відрахування на утримання служби замовника, включаючи витрати на технічний нагляд, що здійснювався ФОП ОСОБА_2 . Університету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 1506,00 грн.

До оскаржуваної Вимоги включені відповідні пункти 2-4 про необхідність Університету забезпечити відшкодування матеріальної шкоди (збитків):

внаслідок зайвої оплати завищеної вартості ремонтно-будівельних робіт (реконструкції) на загальну суму 11682 грн (пункт 4),

внаслідок безпідставного застосування завищених розцінок прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними в твердій договірній ціні, на загальну суму 64423,04 грн (пункт 3),

внаслідок оплати вартості окремих матеріалів та видів робіт, виконання яких не передбачено умовами укладеного договору, на суму 108774,10 грн (пункт 1),

внаслідок завищеної вартості робіт з проведення технічного нагляду в сумі 1608 грн (102 грн + 1506 грн) (пункт 4).

Надаючи оцінку оскаржуваним пунктам Вимоги суд враховує таке.

Положення статті 2 Закону № 2939-XII, які визначають головні завдання органу державного фінансового контролю, та частини першої статті 10 цього ж Закону, у якій визначене право органу державного фінансового контролю, серед іншого, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Частиною другою статті 15 Закону № 2939-XII визначено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Підпунктом 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Згідно підпунктів 16, 23 пункту 6 цього Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання визначає Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 550 від 20.04.2006 (далі - Порядок №550).

Пунктом 50 Порядку №550 передбачено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Згідно статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. У пункті 1 резолютивної частини Рішення від 14.12.2011 № 19-рп/2011 Конституційний Суд України висловив позицію, що «конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом».

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові Велика Палата Верховного Суду вказала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23.02.2016 по справі № 818/1857/14, і Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.

Аналогічна правова позиція висвітлена Верховним Судом, зокрема у постанові від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17, у якій за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), сформульовано позицію, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

У постанові від 22.12.2022 у справі № 826/13003/17 Верховний Суд зазначив, що обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. З метою дотримання завдань і основних засад адміністративного судочинства суди, які розглядали справу і наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, об`єктивно мали право перевірити обґрунтованість доводів позивача щодо дотримання органом фінансового контролю законності при прийнятті спірної вимоги, а також обґрунтованість доводів контролюючого органу щодо того, чи породжує спірна вимога права і обов`язки позивача.

Відповідач посилається на судові рішення касаційної інстанції, які не містили висновку про відсутність у підконтрольної установи права на оскарження у судовому порядку вимоги органу державного фінансового контролю про усунення порушень, за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.

Статтею 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Під час зміни проектних рішень під час будівництва об`єкта (заміна обладнання) проектна документація підлягає коригуванню і перезатвердженню відповідно до Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Мінрегіону від 16.05.2011 №45 та Порядку затвердження проектів та проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 11.05.2011 №560.

Зміни до затверджених (схвалених) проектів будівництва вносяться на підставі завдання на проектування.

У пунктах 28 та 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, передбачено право замовника вносити зміни у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних такими змінами, не перевищує 10 відсотків договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду.

Усі зміни в проектно-кошторисну документацію мали бути внесені, погоджені, затверджені відповідно до вищевказаних Порядків №45 та №560 до виконання робіт та складання, підписання актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, тобто до 23.12.2021. Натомість такі були відсутні навіть у серпні 2022 року, на момент проведення перевірки Управлінням Держаудитслужби.

Пункт 3 оскаржуваної Вимоги стосується завищення вартості робіт внаслідок безпідставного застосування завищених розцінок прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними в твердій договірній ціні.

Згідно частини першої статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Пунктом 6.4.3 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (чинним на момент укладення договору підряду, затвердження проектно-кошторисної документації) передбачено, що за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні.

Підтверджуючих документів про погодження вартості основних будівельних матеріалів до їх закупівлі у письмовій формі, внесення змін до проектно-кошторисної документації під час перевірки та додаткових угод на зміну вартості матеріалів не надано.

Інших документів, які б слугували підставою для зміни договірної ціни та відхилення від кошторису як для перевірки, так і суду не було надано.

Відповідач не стверджує про зміну твердої договірної ціни, лише зазначає про безпідставне завищення Підрядником розцінок прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними в твердій договірній ціні. Підтверджуючих документів щодо погодження вартості основних будівельних матеріалів до їх закупівлі у письмовій формі, внесення змін до проектно-кошторисної документації під час перевірки та додаткових угод на зміну вартості матеріалів не надано до перевірки, а ті, що надані суду зміни, то суд їх не бере до уваги, про що вказано у рішенні вище при оцінці попереднього порушення. Усі зміни, які вносяться у проектно-кошторисну документацію повинні передувати фактичному виконанню відповідних будівельних робіт.

Пунктом 1 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено можливість зміни істотних умов договору у випадку зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Вказаним пунктом 1 частини п`ятої статті 41 Закону передбачено, що в разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від зміни таких обсягів (зокрема, зменшення обсягу закупівлі в залежності від наявного фінансування).

Даною нормою Закону не передбачено можливості збільшення вартості окремих робіт та матеріалів, зазначених в пропозиції переможця закупівлі. Поряд з тим, перевіркою встановлено, що вартість окремих робіт та матеріалів, в тому числі заробітної плати та трудовитрат на виконання робіт, виконання будівельних робіт у зимовий період, зазначених в прийнятих та оплачених актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, більша від вартості робіт (матеріалів), зазначених в пропозиції переможця закупівлі.

Колегія суддів вважає безпідставним твердження позивача про те, що на момент підписання актів форми №2КБ-2в за грудень 2021 року ДСТУ-Н БД. 1.1-5:2013 було не чинним (втратило чинність 01.11.2021 відповідно до наказу Міністерства розвитку громад та територій України №281 від 01.11.2021), оскільки всі будівельно-ремонтні роботи згідно актів КБ-2в проводилися за договорами підряду, які укладені до набрання чинності наказу від 01.11.2021 №281, яким затверджено нові кошторисні норми України у будівництві. Прийняття Настанов не є підставою для внесення змін у договори підряду, що укладені до прийняття Мінрегіоном наказу від 01.11.2021 №281.

Договір підряду №127 за результатами закупівлі Університетом укладено 14.09.2021 (тобто до 08.11.2021). Згідно з пунктом 1.6 договору, роботи виконуються у відповідності до проектної документації, будівельних норм, стандартів у встановлений цим договором термін. Таким чином, акти за грудень 2021 року правомірно складено у відповідності до цього Договору та ДСТУ-Н БД. 1.1-5:2013.

Кошторисна частина проектної документації, розроблена та затверджена у встановленому порядку до 08.11.2021, у зв`язку з набранням чинності Настановами не потребує перегляду та може використовуватися для планування капітальних вкладень, фінансування будівництва, проведення процедури закупівлі. Договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, і відповідно умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Вказане підтверджується листом від 16.11.2021 №7/15.2/17444-21 Міністерства розвитку громад та територій України «Про введення в дію кошторисних норм України».

Згідно з пунктом 1.2 Настанови щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати в вартості будівництва ДСТУ-Н Б Д. 1-1-5:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405 (далі - Настанова №405), цей стандарт призначено для визначення розміру коштів на тимчасові будівлі та споруди і на інші витрати у вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних та комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Пунктом 5.1 Настанови №405, передбачено визначення розміру коштів на виконання будівельних робіт у зимовий період. Зокрема, кошти на виконання будівельних робіт у зимовий період призначені для компенсації збільшення витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, пов`язаного з ускладненням виконання робіт у зимовий період (п.5.1.1.1 Настанови №405).

У складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни) підрядник враховує кошти на виконання будівельних робіт у зимовий період, якщо таке планується. Зазначені кошти визначаються тільки на обсяг робіт, виконання яких планується у зимовий період (підпункти 5.1.3.1 та 5.1.3.2 Настанови №405).

У договірній ціні на будівництво Реконструкція системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету, що здійснюються в 2021 році, яка є додатком №1 до Договору №128, в позиції №4 розрахунок №6 «Вартість» - «Кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період (на обсяги робіт, що плануються до виконання у зимовий період)» зазначено прочерк -, що підтверджує те, що такі кошти підрядником не планувалися.

Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (форма №5), не враховує коштів на виконання будівельних робіт у зимовий період.

Однак, у акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №66/2 за грудень 2021 року до договору №127 від 14.09.2021, в якому визначено підстава - договірна ціна, в розділі ІV «Додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період (к-т 0,9) (0,45% ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013) включено витрати на суму 300,39 грн.

В акті форми КБ-2в №86 за грудень 2021 року (підстава - договірна ціна), в розділі ІV «Додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період» включено витрати на суму 9309,42 грн.

Відтак, включення в акти виконаних робіт коштів на виконання будівельних робіт у зимовий період на загальну суму 9609,81 грн є безпідставним, оскільки останні не були передбачені у договірній ціні.

Підпунктом 5.1.3.12 Настанови №405 передбачено два випадки, коли при взаєморозрахунках за обсяги робіт, що виконувалися у зимовий період, передбачені на це в договірній ціні, кошти уточнюються на підставі довідок місцевих органів гідрометеоролічної служби, що не було зроблено Підрядником чи позивачем при підписанні актів приймання виконаних будівельних робіт.

Має місце виявлене перевіркою безпідставне завищення розцінки прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними в твердій договірній ціні на загальну суму 64423,04 грн.

На думку апеляційного суду, відповідач для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт та з метою перевірки відповідності фактично виконаних робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштування дахової котельні Університету відомостям актів форми №КБ-2в залучив комісію, яка була створено наказом ректора Університету №4/7-695 від 02.08.2022. У склад комісії увійшли проректор з адміністративно-господарської роботи та будівництва ОСОБА_1 , начальник експлуатаційно-технічного відділу Филим В.Є, виконроба відділу проектування, капітального будівництва та ремонту ОСОБА_3 , а також представник ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК», уповноважена особа ОСОБА_4 . Тобто відповідні контрольні обміри та обстеження фактично виконаних будівельних робіт проведені за участі кваліфікованих спеціалістів, а не державним аудитором відповідача як помилково вважає позивач.

Акт контрольного обміру комісією підписано без зауважень чи заперечень, що свідчить про правильність викладених в ньому даних обсягів робіт за грудень 2021 року. В акті вказано, що при проведенні контрольних обмірів та обстеження вибірковим порядком звірено окремі види та обсяги робіт, які не носять прихований характер.

Тому, внаслідок описаних вище порушень завищено вартість робіт з технічного нагляду ФОП ОСОБА_2 в сумі 1 608 грн (102 грн + 1506 грн).

Колегія суддів вважає безпідставними твердження позивача, що оскаржувані пункти Вимоги, не містять конкретизації, яким чином та у якому порядку потрібно застосувати наслідки та які конкретні дії має зробити позивач. У кожному пункті вимог чітко та конкретно з посилання на норми законодавства відповідачем зазначено, які дії може зробити Університет на усунення виявлених перевіркою порушень.

Згідно постанови Верховного Суду від 02.04.2020 у справі №820/3534/16, від 28.04.2020 у справі №826/8741/16, від 10.11.2022 №826/12663/18, в яких зазначено, що така обставина як відсутність у вимозі конкретного способу її виконання не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування. При цьому, якщо існує декілька способів усунення у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів законодавства наділений саме керівник підприємства.

Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв`язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для відмови у задоволені адміністративного позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

З наведеного вбачається, що доводи апеляційної скарги являються безпідставними та необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, правова оцінка доказів дана вірно, а відтак у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 243 ч. 3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Тернопільського національного технічного університету імені Івана Пулюя залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 01.03.2023 року у справі №500/4199/22 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

На Постанову протягом тридцяти днів з моменту набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. З. Улицький судді С. М. Кузьмич З. М. Матковська Повне судове рішення складено 07.06.2023