Постанова

від 08.06.2023 по справі 460/883/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 рокуЛьвівСправа № 460/883/23 пров. № А/857/7841/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача -Шевчук С. М.суддів -Кухтея Р. В. за участю секретаря судового засідання Носа С. П. Улицька С.В.розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 21 березня 2023 року у справі № 460/883/23 за адміністративним позовом Комунального підприємства "Благоустрій" Вараської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

місце ухвалення судового рішення м. РівнеРозгляд справи здійснено за правиламиспрощеного позовного провадженнясуддя у І інстанціїО. Поліщукдата складання повного тексту рішення24.03.2023ВСТАНОВИВ:

І. ОПИСОВА ЧАСТИНА

Комунальне підприємство "Благоустрій" Вараської міської ради (далі - позивач) звернулось до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - відповідач), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 27.12.2022 про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-10-28-009880-а, яка проведена комунальним підприємством "Благоустрій Вараської міської ради" стосовно предмету закупівлі Суміш піщано-гравійна для посипання доріг (відсів).

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 21 березня 2023 року у справі № 460/883/23 адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним і скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 27.12.2022 про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-10-28-009880-а проведеної комунальним підприємством "Благоустрій Вараської міської ради" стосовно предмету закупівлі "Суміш піщано-гравійна для посипання доріг (відсів) згідно коду ЄЗС ДК 021:2015-14210000-6 "Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі".

Стягнуто на користь Комунального підприємства "Благоустрій" Вараської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області судовий збір в сумі 2684,00грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В доводах апеляційної скарги вказує, що моніторинг закупівлі, як захід контролю, проведений відповідачем у межах повноважень та у спосіб визначений законодавством. Окрім того, зазначає, що в ході проведених заходів контролю у сфері публічних закупівель здійснених позивачем установлено, що учасником торгів ФОП ОСОБА_1 не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації, а зокрема пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 містить коментар лише по пункту 2 Додатку № 3 та додані сертифікати (термін дії яких закінчився) по пункту 5 вказаного додатку. Позивачем лише виставлено вимогу, яка стосувалася технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, а зокрема які стосувалися доданих сертифікатів (термін дії яких закінчився). На думку відповідача пунктом 40 Особливостей не передбачено розміщення повідомлення з вимогою щодо усунення виявлених невідповідностей щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції. На переконання відповідача, учасник повинен подати документи, які підтверджують технічні та якісні характеристики предмета закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій -05.11.2022року, натомість діючий сертифікат на виконання вимог позивача було завантажено 11.11.2022 року. У зв`язку з чим стверджує, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 , як така, що не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації підлягала відхиленню згідно пп. 2 п. 41 Особливостей.

Також відповідач зазначає, що судом першої інстанції не ураховано вимоги абзацу 4 п. 1 розділу 3 Тендерної документації, щодо обов`язку переможця (в термін не більше чотирьох днів з дати оприлюднення про намір укласти договір на закупівлю), надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівельна документи, встановлені у додатку 2 до Тендерної документації (для переможця) щодо відсутності підстав, визначених п.1, 2, 7, 8 ч.1 ст.17 Закону № 922-VІІІ. При цьому, скаржник наголошує, що п.44 Особливостей не передбачає виставлення вимоги про надання документального підтвердження переможцем торгів, передбаченого п.1, 2, 7, 8 ч.1 ст.17 Закону № 922-VІІІ, не залежно від того чи є доступ до всіх реєстрів та баз даних, які адмініструються державою.

Крім того, скаржник стверджує, що відповідно до п. 1 частини 2 ст. 7 Закону № 922-VІІІ уповноважений на перевірку наявності річного плану, однак Замовником при складанні річного плану порушено вимоги п.4 ч.1 ст.4 Закону № 922-VІІІ та п.14 Особливостей, що полягають у відсутності в п.7 річного плану UA-Р-2022-10-28-002754-с кодів економічної класифікації видатків бюджету для бюджетних коштів. Порушення та не виконання даних норм тягне за собою наявність підстав для визнання закупівлі такою, що проведена з порушеннями, тому, відповідачем запропоновано спосіб усунення встановлених порушень, зокрема, в межах законодавства шляхом припинення зобов`язань за договором.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, з мотивів аналогічних тим, що викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Про дату, час та місце розгляду справи відповідач, позивач та третя особа повідомлені засобами поштового зв`язку, про що матеріали справи містять відповідні докази.

Третя особа ФОП ОСОБА_1 в судове засідання не прибув, про причини неприбуття не повідомив. Клопотань про відкладення слухання справи не направляв.

В судовому засіданні представник відповідача Кравчук А.О. надала пояснення та підтримала доводи апеляційної скарги. Представник позивача Накітчук Р.С. в судовому засіданні надав пояснення та заперечив проти доводів апеляційної скарги.

ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалюючи судове рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що приведені недоліки за своєю суттю є формальними, не впливають на зміст тендерної пропозиції, не нівелюють технічний потенціал або конкурентоспроможність учасника, а відтак не дають підстав для застосування наслідків, визначених резолютивною частиною оскаржуваного висновку.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Комунальним підприємством "Благоустрій" Вараської міської ради 28.10.2022 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом "Суміш піщано-гравійна для посипання доріг (відсів) згідно коду ЄЗС ДК 021:2015- 14210000-6 "Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі".

На виконання частини першої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" Комунальним підприємством оприлюднено тендерну документацію.

Згідно зі Звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-09-01-003560-b в закупівлі прийняли участь учасник: ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_3 , ФОП ОСОБА_4 .

За результатами проведення процедури торгів позивачем (замовником) відповідно до частини 15 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" згідно прийняття рішення уповноваженою особою № 147 від 14.11.2022 визначено переможцем ФОП ОСОБА_1 .

21.11.2022 між Комунальним підприємством "Благоустрій" Вараської міської ради та ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 11-22/14. Строк виконання робіт - до 31.12.2022 та до повного виконання своїх зобов`язань.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області відповідно до наказу від 09.12.2022 № 67 "Про початок моніторингу закупівель" проведено моніторинг процедури закупівлі, зокрема, UA-2022-10-28-009880-a, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, оприлюднений в електронній системі закупівель 27.12.2022 (далі - Висновок).

За змістом пункту 1 розділу ІІ констатуючої частини Висновку встановлено, що під час моніторингу органом державного фінансового контролю проаналізовано: річний план UAР-2022-10-28-002754-c на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію з додатками до неї, тендерну пропозицію переможця торгів ФОП ОСОБА_1 та відхилену тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 на предмет їх відповідності вимогам тендерної документації, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 143 від 10.11.2022 та № 147 від 14.11.2022, протокол № 144 від 11.11.2022 щодо виправлення виявлених замовником невідповідностей протягом 24 годин, повідомлення про намір укласти договір, договір № 11-22/14 від 21.11.2022 з додатком до нього, пояснення Замовника отримані через електронну систему закупівель 22.12.2022.

Під час моніторингу закупівлі встановлено порушення вимог:

1) п.4 частини 2 статті 4 Закону та п. 14 Особливостей, а саме в п.7 річного плану UA-P-2022-10-28-002754-c відсутній код згідно з КЕКВ для бюджетних коштів.

Замовником в п.8 вказано, що джерело фінансування закупівлі - кошти місцевого бюджету.

Пунктом 1 розділу 3 тендерної документації визначено, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, встановлені в Додатку 2 до тендерної документації (для переможця).

Вказаний додаток містить вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документального підтвердження відсутності підстав визначених п. 1, 2, 7, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Однак, пунктом 44 Особливостей не передбачено надання документального підтвердження переможцем торгів по вказаних пунктах частини 1 статті 17 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності тендерних пропозицій учасників торгів вимогам тендерної документації та визначення переможця торгів встановлено наступне.

Відповідно до п. 6 розділу 3 тендерної документації Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Технічні вимоги, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначено в Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Згідно з вимогами Додатку 3 до тендерної документації кожен Учасник повинен представити в технічній частині своєї пропозиції таблицю відповідності технічних вимог Замовника (загальних, технічних та організаційних положень) з коментарем до кожного пункту технічних характеристик товару, що пропонується у встановленій формі.

Пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 містить коментар лише по п. 2 додатку № 3 та додані сертифікати по п. 5 вказаного додатку.

Будь-яка інформація щодо причин не надання коментарів до всіх пунктів технічних характеристик товару відсутня в складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 .

Зважаючи на вищевикладене, учасником торгів ФОП ОСОБА_1 не дотримано вимоги п.6 розділу 3 тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації. По вказаній не відповідності Замовником не встановлювалась вимога до учасника щодо усунення невідповідностей в пропозиції та при розгляді тендерної пропозиції учасника не зазначено вищевказані невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

Поряд з тим, Замовником до учасника торгів ФОП ОСОБА_1 встановлена Вимога про усунення невідповідностей в пропозиції, зокрема, щодо інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. А саме, зазначено, що у Сертифікатах відповідностей та/або сертифікат/паспорт якості, завантажених Учасником у складі тендерної пропозиції на виконання вимог пункту 5 Додатку 3 до тендерної документації, закінчився термін дії.

Учасника зобов`язано для усунення виявлених невідповідностей подати копію документу про якість: сертифікат відповідності та/або сертифікат/паспорт якості.

Згідно з вимогами тендерної документації - пункту 5 Додатку 3 до тендерної документації якість товару повинна відповідати технічній документації, діючим на території України ДСТУ, вимогам до якості, зазначеними у цьому додатку до тендерної документації та підтвердженням копії документу про якість: сертифікат відповідності та/або сертифікат/паспорт якості. Документ про якість Учасник повинен надати в складі пропозиції і при поставці товару.

Однак, відповідно до пункту 40 Особливостей повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації (та/або документах), які подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалось тендерною документацією про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, в електронній системі закупівель не розміщується Замовником.

З огляду на вищевикладене, в порушення пункту 40 Особливостей Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/ або документах, поданих учасником ФОП ОСОБА_1 у тендерній пропозиції, з підстав не передбачених вказаним пунктом Особливостей.

Викладені вище невідповідності пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації не відносяться до формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції.

Отже, за вказаним висновком тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації (п. 6 розділу 3 тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації).

Як наслідок в порушення вимог пп.2 п. 41 Особливостей Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 та визнано переможцем торгів;

2) не дотримання норм пункту 4 частини 2 статті 4 Закону та п. 14 Особливостей, що полягають у відсутності в пункті7 річного плану UA-Р-2022-10-28-002754-с кодів економічної класифікації видатків бюджету для бюджетних коштів

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено не дотримання норм пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення норм пункту 40, пп. 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, планування закупівлі, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено.

В пункті 3 констатуючої частини Висновку "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" зазначено: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору відповідно до законодавства, здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким висновком та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922 передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Отже, до повноважень Держаудитслужби України та її міжрегіональних територіальних органів відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом № 922-VIII.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).

З матеріалів справи судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі № UA-2022-10-28-009880-a здійснено відповідачем на підставі п. 4 ч. 2 татті 8 Закону № 922-VIII, у зв`язку з виявленими органом державного фінансового контролю ознаками порушенням (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

1. Досліджуючи доводи апеляційної скарги, які стосуються встановленого порушення п.4 частини 2 статті 4 Закону № 922-VIII та п. 14 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості №1178), а саме щодо відсутності в пункті 7 річного плану № UA-P-2022-10-28-002754-c відомостей з приводу кодів згідно з КЕКВ для бюджетних коштів, то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.4 Закону № 922-VIII у річному плані повинна міститися інформація про код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів).

Згідно з п.14 Особливостей №1178, закупівля здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.

Пунктом 1 частини 2 ст. 7 Закону № 922-VIII установлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю.

Відповідно до Положення про Державну казначейську службу України, затвердженого Постановою КМ України №215 від 15 квітня 2015 р. Державна казначейська служба України (Казначейство) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну політику у сферах казначейського обслуговування бюджетних коштів, коштів клієнтів відповідно до законодавства, бухгалтерського обліку виконання бюджетів.

Відповідні функції наведеного органу також передбачені абз. 9 пп.15 п.4 Положення про Державну казначейську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 квітня 2015 р. № 215.

Як наслідок повноваження, визначені п. 1 частини 2 ст. 7 Закону № 922-VIII підлягають реалізації Державною казначейською службою України.

Що до повноважень відповідача, то статтею 8 Закону № 922-VIII визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи здійснює лише моніторинг процедури закупівлі. При цьому, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в даному випадку контроль за заповненням позивачем форми річного плану закупівель, а саме: в частині зазначення в ньому коду економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів) перебуває поза межами об`єкту даної конкретної перевірки та повноважень відповідача.

2.Стосовно ж доводів скаржника з приводу того, що позивачем порушено п.44 Особливостей №1178, який не передбачає виставлення вимоги про надання документального підтвердження переможцем торгів щодо відсутності підстав визначених п. 1, 2, 7, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

Згідно з ч.5 ст.17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Абзацом 1 пункту 44 Особливостей №1178 (у редакції на дату виникнення спірних правовідносин) передбачено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів (абз.3 п.44 Особливостей).

Водночас, колегією суддів ураховано, що Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 та з метою збереження цілісності і конфіденційності інформації, недопущення несанкціонованого втручання та спотворення даних, недопущення випадків рейдерства Міністерством юстиції України і ДП "Національні інформаційні системи" було припинено функціонування державних реєстрів та баз даних, які заадмініструються державою.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з метою перевірки учасника процедури закупівлі на наявність підстав, визначених статтею 17 Закону (крім п.13 ч.1 ст.17 Закону) та на виконання вимог абзацу 1 пункту 44 Особливостей, а також у зв`язку із тим, що на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів доступ до публічної інформації був обмеженим, Замовником обґрунтовано та передбачливо і розсудливо було встановлено вимогу про надання переможцем процедури закупівлі документального підтвердження відсутності підстав визначених п. 1,2,7,8,9 ч.1 ст.17 Закону, крім пункту 13 частини 1статті 17 Закону, як це передбачено пунктом 44 Особливостей. Отож, приведені відповідачем доводи скаржника не можуть слугувати підставою для припинення зобов`язань за договором.

3. Відносно ж доводів апеляційної скарги, які стосуються виявлених порушень пункту 6 розділу 3 тендерної документації та п. 5 додатку № 3 до тендерної документації та п. 40 та 41 Особливостей, то колегія суддів зазначає, що за наслідками контрольного заходу виявлено невідповідності у пропозиції ФОП ОСОБА_1 , вимогам відображеним у п. 5 Додатку №3 до тендерної документації позивача (зокрема щодо долучення до пропозиції сертифікату, термін дії якого закінчився).

Відповідно до п. 3 Особливостей здійснення публічних закупівель, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Згідно п.28 Особливостей здійснення публічних закупівель №1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною 3 ст. 22 Закону № 922-VIII установлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У тендерній документації зазначаються зокрема інструкція з підготовки тендерних пропозицій (п. 1 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Пунктами 31 та 32 ст. 1 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 41 Особливостей здійснення публічних закупівель №1178 визначено виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

28.10.2022 року рішенням позивача №119 затверджено тендерну документацію відкритих торгів на закупівлю суміші піщано-гравійної для посипання доріг (відсів), згідно коду ЄЗС021:2015-14210000-6 «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі».

Пунктом 6 розділу 3 тендерної документації установлено, що учасники процедури повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Технічні вимоги, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначено у Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Відповідно до вказаного додатку №3, якість товару повинна відповідати технічній документації, діючій на території України ДСТУ, вимогам до якості, зазначеним у цьому додатку та підтвердженням копією документу про його якість: сертифікат відповідності та /або сертифікат/паспорт якості. Документ про якість учасник повинен подати у складі пропозиції і при поставці товару (п. 5 додатку№3).

Натомість, як слідує з матеріалів справи учасником ФОП ОСОБА_1 на виконання вимог пункту 5 вказаного додатку №3 тендерної документації позивача у складі тендерної пропозиції долучив сертифікати на об`єкт закупівлі із закінченим терміном дії.

Відповідно до п. 40 Особливостей здійснення публічних закупівель №1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до вимог п.1 ч.16 ст.29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Протоколом Комунальним підприємством "Благоустрій Вараської міської ради" № 144 від 11.11.2022 "Щодо виправлення виявлених замовником невідповідностей протягом 24 годин в закупівлі № UA-2022-10-28-009880-a" було затверджено вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах учасника, поданих у складі тендерної пропозиції щодо закупівлі". Зокрема, було встановлено невідповідність у документації, що стосується технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, а саме: у Сертифікатах відповідностей та/або сертифікат/паспорт якості, завантажених Учасником (ФОП ОСОБА_1 ) у складі тендерної пропозиції закінчився термін їх дії.

На виконання даної вимоги, ФОП ОСОБА_1 надано 11.11.2022 року сертифікат відповідності з терміном дії до 14.06.2024.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про порушення позивачем строку внесення вимоги про усунення виявленого недоліку, позаяк п. 40 Особливостей №1178 передбачено, що повідомлення з вимогою Замовника про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель може бути винесено у строк, який не може бути меншим ніж за два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до ч. 10 ст.29 Закону № 922-VIII строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Згідно з ч.9 ст.26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

З оголошення про проведення відкритих торгів (а.с. 28), протоколу №143 від 10.11.2022 року (а.с. 24) вбачається, що 07.07.2022 року проведено аукціон щодо предмета закупівлі суміші піщано-гравійної для посипання доріг (відсів), згідно коду ЄЗС021:2015-14210000-6 «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі», за результатами якого найбільш економічно вигідною визначена тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 , яка відхилена через виявлені недоліки.

Як наслідок внесена вимога, відображена у протоколі Комунального підприємства "Благоустрій Вараської міської ради" № 144 від 11.11.2022 щодо усунення виявленої невідповідності ФОП ОСОБА_1 та усунення її вказаним учасником 11.11.2022 року здійснена у строк п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції, що відповідає приведеним положення законодавства.

Відтак колегія суддів зазначає, що внесення позивачем вимоги з приводу надання вказаним учасником діючого сертифікату (як того вимагає п. 5 Додатку №3 до тендерної документації), відповідало приписам п. 40 Особливостей №1178, ч.9 ст.26 та ч. 10, п.1 ч.16 ст.29 Закону № 922-VIII, а саме виправлення ФОП ОСОБА_1 виявленої невідповідності не призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо та було здійснено у строк визначений законом.

4. Що ж стосується виявленої у пропозиції ФОП ОСОБА_1 невідповідності згідно п. 2 Додатку №3 до тендерної документації позивача (а зокрема не надання у складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 коментарів до всіх пунктів технічних характеристик товару), то колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 6 розділу 3 тендерної документації установлено, що учасники процедури повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Технічні вимоги, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначено у Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Відповідно до пункту 2 вказаного додатку №3, учасник повинен представити в технічній частині своєї пропозиції таблицю технічних вимог замовника з коментарем до кожного пункту технічних характеристик товару, що пропонується учасником за формою згідно додатку .

Натомість, як слідує з матеріалів справи пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 містить

коментар лише по пункту 2 Додатку № 3.

Будь-які відомості щодо причин не надання ФОП ОСОБА_1 коментарів (як того вимагає п. 2 додатку №3) до всіх пунктів технічних характеристик товару відсутня у складі вказаної пропозиції.

За таких обставин, при поданні учасником ФОП ОСОБА_1 пропозиції не дотримано пункту 6 розділу 3 тендерної документації та п. 2 додатку № 3 до тендерної документації, затвердженої рішенням позивача №119 від 28.10.2022 року.

З матеріалів справи убачається, що по виявленій невідповідності щодо відсутності (у пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 ) коментарів до всіх пунктів технічних характеристик товару (як того вимагає п. 2 додатку №3), замовником не виставлялась вимога з приводу її усунення обумовленим учасником. Відтак, вказаний недолік у внесеній ФОП ОСОБА_1 пропозиції не було усунуто.

Як наслідок колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, з приводу порушення учасником пункту 6 розділу 3 тендерної документації та п.2 додатку № 3 до тендерної документації, затвердженої рішенням позивача №119 від 28.10.2022 року (порушення якого виразилось у відсутності у пропозиції коментарів до всіх пунктів технічних характеристик товару) і такий недолік не було виправлено в порядку, передбаченому п. 40 Особливостей №1178 у спосіб внесення вимоги про усунення такої невідповідності з приводу відсутньої інформації та її виконання.

Пунктом 41 Особливостей №1178 визначено виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

В оскаржуваному висновку відповідач вказує на порушення позивачем пп. 2 пункту 41 Особливостей №1178.

Положення вказаного підпункту передбачають, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII (відповідно до якої тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації).

Вказуючи на порушення вказаного пп. 2 пункту 41 Особливостей №1178 відповідач у своєму висновку не конкретизував, за якою із приведеного вище переліку підстав позивач зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію.

Суд погоджується з доводами відповідача, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала формальним вимогам, установленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону№ 922-VIII, пунктом 6 розділу 3 тендерної документації та п.2 додатку № 3 до тендерної документації, затвердженої рішенням позивача №119 від 28.10.2022 року (в частині відсутності у внесеній пропозиції коментарів до всіх пунктів технічних характеристик товару), однак на переконання колегії суддів застосування наслідків, передбачених пп. 2 пункту 41 Особливостей №1178, могло мати місце виключно під час проведення процедури розгляду пропозицій учасників замовником, а не по завершенню виконання сторонами договору.

5. Відносно ж вимог оскаржуваного висновку, то із змісту його змісту убачається, що відповідачем зобов`язано позивача усунути виявлене порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі і застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відповідно до законодавства та здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегією суддів установлено, що 14.11.2022 року позивачем прийнято рішення, відображене у протоколі №147 (а.с. 26) про намір укласти договір із ФОП ОСОБА_1 , як переможцем тендерної закупівлі, у зв`язку із чим було розміщено повідомлення про намір укласти такий договір (а.с. 27).

21.11.2022 року позивачем та ФОП ОСОБА_1 , укладено договір №11-22/14 від 21.11.2022 року та специфікацію до нього (а.с. 31-33) предметом якого є поставка товару, обумовленого приведеною вище тендерною документацією позивача.

За результатами укладення вказаного договору, замовником складено та оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю UA-2022-10-28-009880-a №11-22/14 від 21.11.2022 року у термін з 16.11.2022 року по 24.11.2022року.

Отож, вказані правовідносини щодо виконання договору ФОП ОСОБА_1 є виконаними.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку щодо виявлених порушень та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ФОП ОСОБА_1 , та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язань за договором, в тому числі і застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору відповідно до законодавства.

У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання позивача припинити зобов`язання за договором, в тому числі і застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору відповідно до законодавства, що на теперішній час є виконаним зі сторони постачальника, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому колегія суддів зазначає, що встановлене відповідачем порушення носить виключно формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.

Таким чином, колегія суддів вважає, що приведені скаржником доводи не є підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування резолютивної частини судового рішення.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії» (рішення від 21 січня 1999 року), зокрема, зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини і зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент.

Тому за наведених вище підстав, якими суд обґрунтував своє рішення, суд не убачає необхідності давати докладну відповідь на інші аргументи, зазначені сторонами, оскільки вони не є визначальними для прийняття рішення у цій справі.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак підстав для його скасування не вбачається.

Досліджуючи питання, яке стосуються розподілу судових витрат понесених у даній справі, колегією суддів установлено, що з урахуванням положень ст. 139 КАС України відсутні підстави для перерозподілу та присудження судових витрат на користь будь-якої із сторін.

Керуючись ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області залишити без задоволення.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 21 березня 2023 року у справі № 460/883/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. М. Шевчук судді Р. В. Кухтей С. П. Нос Повне судове рішення складено 08 червня 2023 року