Рішення

від 09.06.2023 по справі 120/9433/22

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

09 червня 2023 р. Справа № 120/9433/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі судді Яремчука Костянтина Олександровича, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Головного управління ДПС у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою звернулося Головне управління ДПС у Вінницькій області до Державної аудиторської служби України.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що 04 листопада 2022 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-28-000282-b. Підставою для здійснення моніторингу у висновку вказано "виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель".

Так, рішенням уповноваженої особи Головного управління ДПС у Вінницькій області від 27 жовтня 2021 року № 56 внесено зміни до річного плану закупівель позивача та вирішено оголосити проведення закупівлі за процедурою "Відкриті торги" на закупівлю робіт "Капітальний ремонт адміністративної будівлі Головного управління ДПС у Вінницькій області по вулиці Костянтина Василенка, будинок 21 у місті Вінниця" (ID плану UA-2021-10-27-010869-а).

Іншим рішенням уповноваженої особи Головного управління ДПС у Вінницькій області від 27 жовтня 2021 року № 57 затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт та 28 жовтня 2021 року через авторизований електронний майданчик в електронній системі закупівель dzo.com.ua оприлюднено оголошення.

Відповідно до підпункту 3.5.5 пункту 5 тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям останній повинен був надати інформаційну довідку про наявність кваліфікованих працівників, яка повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно-технічних працівників - посада, спеціальність, досвід роботи; для робітників - спеціальність, наявність власних та необхідність залучення додатково.

При цьому під час розгляду тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" замовником виявлено невідповідність в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям (рішення уповноваженої особи Головного управління ДПС у Вінницькій області від 07 грудня 2021 року № 89), а саме учасником на виконання згадуваної вище вимоги тендерної документації надано в складі пропозиції інформаційну довідку про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року. Вказана довідка повністю відповідає вимогам тендерної документації, проте документи, що підтверджують дотримання вимог законодавства про охорону праці при виконанні робіт, а саме копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно переліку Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та електробезпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції на керівника та головного інженера (інженера з охорони праці), а також на інших працівників, вказаних у довідці, учасником не надано.

В складі пропозиції учасника надано посвідчення (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно з переліком Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та електробезпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції, лише на директора, головного інженера (кошторисника), інженера з охорони праці і двох виконавців робіт. Всі інші працівника, які вказані учасником в інформаційній довідці вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, не мають копій посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно переліку Управління Держпраці) про перевірку знань з охорони праці з пожежної безпеки чинних на час дії тендерної пропозиції.

Окрім того, вимогами підпункту 3.5.5 пункту 5 тендерної документації встановлювалася вимога стосовно обов`язкової наявності в штаті учасника інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) (для підтвердження надати у складі пропозиції наказ про прийняття такого працівника на роботу або цивільно-правовий договір, кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) на інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) та диплом про освіту).

Учасником в складі пропозиції надано кваліфікаційний сертифікат на інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) та диплом про освіту, проте не надано наказ про прийняття такого працівника на робота або цивільно-правовий договір.

Як зазначає представник позивача далі, враховуючи приписи частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» учаснику було надано можливість виправити виявлені невідповідності шляхом дозавантаження в електронну систему закупівель документів, а саме: копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання охорони праці згідно переліку Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки, чинних на час дії тендерних пропозиції, на всіх працівників відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, а також надати копію наказу про прийняття інженера-проектувальника на роботу або цивільно-правовий договір.

Учасником товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" виправлено такі невідповідності в тендерній пропозиції протягом 24 годин з дати оприлюднення повідомлення та завантажено всі необхідні документи.

В подальшому, рішенням уповноваженої особи Головного управління ДПС у Вінницькій області від 09 грудня 2021 року № 91 учасника товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" визнано переможцем конкурсу за процедурою "Відкриті торги" на закупівлю робіт: "Капітальний ремонт адміністративної будівлі Головного управління ДПС у Вінницькій області по вулиці Костянтина Василенка, будинок 21 у місті Вінниця" та підписано з таким товариством договір № 1511 від 21 грудня 2021 року.

Водночас, як зазначає представник позивача, на думку органу державного фінансового контролю, в даному випадку замовник не мав можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалося тендерною документацією, а тому тендерна пропозиція такого учасника мала бути відхиленою з підстав, що визначені статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму надання часу для виправлення відповідних недоліків.

Позивач не погоджується із висновком контролюючого органу, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим оскаржив його в судовому порядку.

Ухвалою від 18 листопада 2022 року відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд її здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні). Цією ж ухвалою залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант".

28 листопада 2022 року від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи з викликом сторін.

02 грудня 2022 року представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Держаудитслужба відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Згідно з частиною шостою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Так, Держаудитслужба у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", та на підставі наказу Держаудитслужби від 13 жовтня 2022 року № 248 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-28-000282-b (назва предмета закупівлі: Капітальний ремонт адміністративної будівлі Головного управління ДПС у Вінницькій області по вулиці Костянтина Василенка, будинок 21 у місті Вінниці). За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про його результати, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо суті виявлених порушень, то представник Державної аудиторської служби України звернув увагу на те, що відповідно до частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Згідно з підпунктами 3.5.1, 3.5.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи Головного управління ДПС у Вінницькій області (протокол від 21 жовтня 2022 року № 57), учасники повинні відповідати кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначеним статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям учасник повинен надати всі документи згідно з переліком.

Відповідно до вимог підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації учасники у складі своїх тендерних пропозицій зобов`язані надати інформаційну довідку про наявність кваліфікованих працівників, яка повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно-технічних працівників посада, спеціальність, досвід роботи; для робітників - спеціальність, наявність власних та необхідність залучення додатково. Обов`язкова наявність в штаті учасника інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) (для підтвердження надати у складі пропозиції наказ про прийняття такого працівника на роботу або цивільно-правовий договір, кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) на інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) та диплом про освіту). На підтвердження дотримання вимог законодавства про охорону праці при виконанні будівельних робіт учасник зобов`язаний у складі своєї тендерної пропозиції надати копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно переліку Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та електробезпеки чинних на час дії тендерної пропозиції на керівника та головного інженера (інженера з охорони праці), а також на інших працівників, вказаних в довідці.

За результатами моніторингу встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" у складі тендерної пропозиції надало довідку про наявність кваліфікованих працівників від 11 листопада 2021 року вих. № 12.

Проте цим учасником не дотримано вимог підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, адже у складі тендерної пропозиції до моменту кінцевого строку подання тендерних пропозицій (19 листопада 2021 року) не надано копій посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки на всіх працівників відповідно до наданої довідки, а також копії наказу про прийняття інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) на роботу або цивільно-правового договору.

Отже, на переконання представника Державної аудиторської служби України, не надавши зазначених документів, товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" не підтвердило відповідність такому кваліфікаційному критерію, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

При цьому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Зазначена норма є імперативною нормою, яка має для замовника зобов`язальний характер, та яка не підлягає суб`єктивному тлумаченню замовником.

Однак в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГаранТ" та уклав з ним договір.

Далі представник відповідача вказує на те, що замовник надіслав товариству з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яке вимагала тендерна документація, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Тобто, на переконання представника відповідача, з аналізу зазначеної норми слідує, що замовник має виявити саме невідповідність інформації у документах, а не відсутність (неподання) якогось документа. Така невідповідність має бути виявлена шляхом аналізу поданих учасником документів. При цьому неможливо виявити невідповідність у документі, що не був завантажений учасником.

На думку представника Державної аудиторської служби України, на користь таких висновків вказує і частина дев`ята статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Як зазначає представник відповідача, з аналізу цієї норми слідує те, що невідповідність виявляється саме у поданих у тендерній пропозиції документах, а відтак замовник встановлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій.

Проте Головне управління ДПС у Вінницькій області надіслало учаснику товариству з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження документів, а саме: копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно переліку Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки чинних на час дії тендерної пропозиції на всіх працівників відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників від 11 листопада 2021 року вих. № 12, а також копію наказу про прийняття інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) на роботу або цивільно-правового договору, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант", чим порушив частини дев`яту статті 26 та шістнадцяту статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також представник відповідача зауважив, що зміст частин шістнадцятої статті 29 та першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує на те, що невиправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозиції невідповідностей в інформації та/або документах та невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв є різними за своїм змістом та самостійними підставами для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Отже, невідповідність в інформації чи документах учасника не може ототожнюватись із наявністю обставин, які свідчать про невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв, а для застосування замовником частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» не було правових підстав.

За наведених обставин відповідач вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

09 грудня 2022 року представником Головного управління ДПС у Вінницькій області подано відповідь на відзив, у якій додатково наведено аргументи щодо задоволення позовних вимог. У такій особливу увагу представник позивача звернув на висновки Міністерства економіки України, що викладені в листі від 07 лютого 2022 року вих. № 3304-04/6037-06 "Щодо застосування 24 годин на усунення невідповідностей", відповідно до яких невідповідністю вважається невідповідність між інформацією, зазначеною в довідці, що надана на підтвердження кваліфікаційного критерію, та документами, що подані та/або подання яких вимагалося на підтвердження такої довідки. Разом з тим відсутність одного з документів, що підтверджує інформацію, яка надана у довідці, теж вважається невідповідністю. За наведених обставин представник Головного управління ДПС у Вінницькій області наполягав на задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

25 січня 2023 року представником третьої особи подано до суду письмові пояснення. У таких поясненнях представник товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" зазначив, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-10-28-000282-b дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій визначена як 19 листопада 2021 року о 18:00 год.

Зважаючи на умови тендерної документації та зміст довідки вих. № 9 від 11 листопада 2021 року, товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" повинно було надати у складі тендерної пропозиції копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та електробезпеки, які були б чинні на час дії тендерної пропозиції. 07 грудня 2021 року товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" дозавантажило файл "Протоколи та посвідчення пожежна безпека", в якому міститься протокол від 24 листопада 2021 року № 01/11-2011, в якому зазначено, що в період з 22 по 24 листопада 2021 року здійснено перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки працівників товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант". Посвідчення працівників, які видані на підставі протоколу від 24 листопада 2021 року № 01/11-2011, чинні з 24 листопада 2021 року.

Представник третьої особи також вказує, що товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" не виконало умови тендерної документації, оскільки у складі своєї тендерної пропозиції не надало копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та електробезпеки, які були б чинні на час дії тендерної пропозиції, тобто дійсні станом на 19 листопада 2021 року. При цьому моніторингом органу фінансового контролю встановлено, що позивач розмістив в електронній системі закупівель учаснику товариству з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей за документом, який на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій був відсутній у складі тендерної пропозиції учасника, а саме: копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції на всіх працівників відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, а також копію наказу про прийняття інженера-проектувальника на роботу або цивільно-правового договору.

Далі представник третьої особи зазначив, що окремі документи (копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки) взагалі не існували на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а тому в даному випадку позивач не мав можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалося тендерною документацію, а відтак тендерна пропозиція такого учасника підлягала відхиленню відповідно до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

А тому представник третьої особи вважає, що оскаржуваний висновок в частині виявлених порушень є правомірним.

23 лютого 2023 року представником Головного управління ДПС у Вінницькій області подано додаткові пояснення у справі.

02 березня 2023 року представником третьої особи подано до суду заперечення на додаткові пояснення Головного управління ДПС у Вінницькій області.

Ухвалою суду від 09 червня 2023 року у задоволенні клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" про розгляд справи з викликом сторін відмовлено.

Дослідивши матеріали адміністративної справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

Протокольним рішенням № 56 уповноваженої особи Головного управління ДПС у Вінницькій області від 27 жовтня 2021 року вирішено затвердити річний план закупівель на 2021 рік, оприлюднено річний план закупівель в електронній системі закупівель та визначено предмет закупівлі у річному плані закупівель на 2021 рік на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" за показником другої-п`ятої цифри класифікатора, а саме як: "код "ДК 021:2015:45450000-6 "Інші завершальні будівельні роботи" ("Капітальний ремонт адміністративної будівлі ДПС по вулиці Костянтина Василенка, будинок 21 у місті Вінниця").

Іншим протокольним рішенням уповноваженої особи Головного управління ДПС у Вінницькій області вирішено затвердити тендерну документацію на закупівлю "код ДК 021:2015:45450000-6 "Інші завершальні будівельні роботи" ("Капітальний ремонт адміністративної будівлі ДПС по вулиці Костянтина Василенка, будинок 21 у місті Вінниця") та оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі.

Під час розгляду тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" замовником виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, про що прийнято рішення № 89 від 07 грудня 2021 року.

Так, замовником надіслано учаснику повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей з урахуванням вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" виправити невідповідність в тендерній пропозиції протягом 24 годин з дати оприлюднення повідомлення, а саме дозавантажити в електронній системі закупівель:

1. Документи, що підтверджують право власності на все обладнання, машини і механізми, вказані в довідці "Інформаційна довідка про наявність обладнання, машини і механізмів для виконання робіт вих. № 10 від 11 листопада 2021 року, або ж приведення довідки про обладнання, машини та механізми відповідно до поданих документів, що підтверджують право власності або користування на обладнання, машини та механізми, що необхідні для виконання умов договору.

2. Документи, а саме копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно переліку Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції, на всіх працівників відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, а також наказ про прийняття інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) на роботу або цивільно-правовий договір.

3. Документи, а саме належно оформлені відгуки із зазначенням вихідного номеру і дати із зазначенням дати і номера договору (на який надано відгук), предмета та суми договору, та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків до копій вказаних в довідці вих. № 13 від 11 листопада 2021 року про досвід виконання аналогічних договорів.

На виконання такої вимоги учасником товариством з обмеженою відповідальністю «ЖК-Гарант» надіслано необхідні документи замовнику.

Протокольним рішенням № 91 від 09 грудня 2021 року переможцем торгів на закупівлю "код "ДК 021:2015:45450000-6 "Інші завершальні будівельні роботи" ("Капітальний ремонт адміністративної будівлі ДПС по вулиці Костянтина Василенка, будинок 21 у місті Вінниця") визнано товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант", оскільки його пропозиція виявилась найбільш економічно вигідною, відповідає тендерній документації, а цей учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також прийнято рішення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" на закупівлю "код "ДК 021:2015:45450000-6 "Інші завершальні будівельні роботи" ("Капітальний ремонт адміністративної будівлі ДПС по вулиці Костянтина Василенка, будинок 21 у місті Вінниця").

Далі, на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 13 жовтня 2022 року № 248 Про початок моніторингу процедур закупівель відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі.

04 листопада 2022 року за результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-28-000282-b.

Зі змісту висновку слідує, що під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Головного управління ДПС у Вінницькій області на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням від 11 листопада 2021 року № 69, вимоги про усунення порушень товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" від 28 жовтня 2021 року та від 29 жовтня 2021 року, рішення замовника від 02 листопад 2021 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант, приватного підприємства "Рослана", приватного підприємства "Технобуд", повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант", протоколи уповноваженої особи замовника від 26 листопада 2021 року № 84, від 01 грудня 2021 року № 86, від 21 грудня 2021 року № 91, повідомлення про намір укласти договір від 09 грудня 2021 року, договір про закупівлю від 21 грудня 2021 року № 1511, додаткову угоду до договору від 29 грудня 2021 року № 1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 29 грудня 2021 року, пояснення замовника, надані 28 жовтня 2022 року через електронну систему закупівель на запит Державної аудиторської служби України.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до вимог підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу III тендерної документації учасники у складі своїх тендерних пропозицій зобов`язані надати інформаційну довідку про наявність кваліфікованих працівників, яка повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно-технічних працівників - посада, спеціальність, досвід роботи; для робітників - спеціальність, наявність власних та необхідність залучення додатково.

Обов`язкова наявність в штаті учасника інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) (для підтвердження надати у складі пропозиції наказ про прийняття такого працівника на роботу або цивільно-правовий договір, кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) на інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) та диплом про освіту).

На підтвердження дотримання вимог законодавства про охорону праці при виконанні будівельних робіт учасник зобов`язаний у складі своєї тендерної пропозиції надати копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно переліку Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та електробезпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції на керівника та головного інженера (інженера з охорони праці), а також на інших працівників, вказаних в довідці.

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Тобто замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій.

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

При цьому моніторингом встановлено, що замовник розмістив в електронній системі закупівель учаснику товариству з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей за документами, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні в складі тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант", а саме: копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно переліку Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції на всіх працівників відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, а також копії наказу про прийняття інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) на роботу або цивільно-правового договору.

Однак в порушення частини 9 статті 26 та пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлена замовником вимога містить інформацію про документ, який не подано учасником товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" у складі своєї тендерної пропозиції, а саме: копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно переліку Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції на всіх працівників відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, а також копії наказу про прийняття інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) на роботу або цивільно-правового договору.

У висновку зазначено, що в даному випадку замовник не мав можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягала відхиленню з підстав, визначених статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зважаючи на зазначене, замовник не дотримався абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю ЖК-Гарант як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, що встановлені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Далі у висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудтислужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку висновку, що оскаржується, суд зважає на таке.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами першим та другим частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Отже, наведені приписи свідчать про те, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями здійснювати аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому законодавець визначив підстави, за яких керівником органу державного фінансового контролю або його заступником приймається рішення про початок моніторингу закупівлі, серед яких, і виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VІІІ).

Як слідує зі змісту оскаржуваного висновку, підставою для формування такого слугувало порушення Головним управлінням ДПС у Вінницькій області частини 9 статті 26 Закону № 922-VIII та пункту 1 частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII.

Так, на думку відповідача, замовник безпідставно не відхилив тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

Визначаючись із тим, чи обгрунтовані такі твердження відповідача, суд зауважує наступне.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як установлено частиною першою статті 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (частина 2 статті 16 Закону № 922-VIII).

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Отже, Закон № 922-VIII передбачає можливість встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія, як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Підпунктом 3.5.1 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що учасники повинні відповідати кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначеним статтею 16 Закону № 922-VIII.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям останній повинен надати у порядку згідно з цією документацією всі документи відповідно до наведеного нижче переліку (підпункт 3.5.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації).

Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, документально підтверджуються інформаційною довідкою про наявність кваліфікованих працівників для виконання робіт, вимоги до якої встановлено підпунктом 3.5.5 пункту 5 розділ ІІІ тендерної документації.

Відповідно до підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації інформаційна довідка про наявність кваліфікованих працівників повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно-технічних працівників - посада, спеціальність, досвід роботи; для робітників - спеціальність, наявність власних та необхідність залучення додатково.

Обов`язкова наявність в штаті учасника інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) (для підтвердження надати в складі пропозиції наказ про прийняття такого працівника на роботу або цивільно-правовий договір, кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) на інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) та диплом про освіту).

На підтвердження дотримання вимог законодавства про охорону праці при виконанні будівельних робіт учасник зобов`язаний у складі своєї тендерної пропозиції надати копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно переліку Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та електробезпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції на керівника та головного інженера (інженера з охорони праці), а також на інших працівників, вказаних в довідці.

Учасник товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" у складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку вих. № 12 від 11 листопада 2021 року про наявність кваліфікованих працівників, проте не надав копій посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки на всіх працівників відповідно до наданої довідки, а також не надав копію наказу про прийняття інженера проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) на роботу або цивільно-правового договору.

У зв`язку із цим Головне управління ДПС у Вінницькій області як замовник на підставі частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII надало можливість товариству з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" усунути виправлені невідповідності шляхом дозавантаження в електронну систему закупівель окремих документів, а саме копії посвідчень, виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно переліку Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції на всіх працівників відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, а також копії наказу про прийняття інженера проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) на роботу або цивільно-правового договору.

На виконання таких вимог товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" надано замовнику необхідні документи.

Проте, на думку органу фінансового контролю, замовник в даному випадку не мав можливості встановлювати невідповідність в інформації та документах, що були подані учасником товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант", та повинен був відхилити тендерну пропозицію, оскільки встановлена замовником вимога містила інформацію про подання документів, які не було подано учасником у склад своєї тендерної пропозиції.

Разом із тим відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Аналіз наведеної норми свідчить про те, що вимога про усунення невідповідностей повинна стосуватися інформації та/або документів, що підтверджують саме відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

А тому слід дійти висновку, що вимога Головного управління ДПС у Вінницькій області усунути невідповідності в частині надання документів, які підтверджують перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції на всіх працівників відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, а також надання наказу про прийняття інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) на роботу або цивільно-правового договору стосується саме кваліфікаційних критеріїв, передбачених статтею 16 Закону № 922-VIII.

При цьому, на думку суду, положення частини 16 статті 29 Закону №922-VIII застосовані як у випадку надання уточнюючих, так і нових (додаткових) документів, а тому доводи Державної аудиторської служби України про те, що Головне управління ДПС у Вінницькій області не мало права вимагати інші документи в учасника слід визнати безпідставними, адже вимога стосувалася надання тих документів, які б підтверджували інформацію, що викладена в інформаційній довідці вих. № 12 від 11 листопада 2021 року.

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Суд звертає увагу, що надання 24 годин на усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника, тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, є обов`язковою вимогою для замовника за умови, що тендерна пропозиція містить невідповідності, які стосуються саме кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону № 922-VII.

Надання учаснику права на усунення невідповідностей протягом 24 годин дозволяє замовнику не відхиляти за невідповідності умовам тендерної документації ті тендерні пропозиції, які є найбільш економічно вигідними за результатами електронного аукціону, але містять незначні помилки (неточності), які не впливають на ціну тендерної пропозиції та характеристики предмета закупівлі, а отже у такий спосіб може бути збережена найкраща ціна тендерної пропозиції, яка є найбільш економічно вигідною.

У цьому контексті суд враховує роз`яснення, викладені у листі Міністерства економіки України від 07 лютого 2022 року вих. № 3304-04/6037-06 "Щодо застосування 24 годин на усунення невідповідностей".

При цьому суд встановив, що замовник 07 грудня 2021 року розмістив в електронній системі закупівель учаснику товариству з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" протокол № 89 з вимогою виправити невідповідність в тендерній пропозиції протягом 24 годин з дати оприлюднення повідомлення зокрема шляхом дозавантаження в електронну систему закупівель копій посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно переліку Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції на всіх працівників відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, а також надати наказ про прийняття інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (котшторисника) на роботу або цивільно-правовий договір.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" у наданий строк завантажило в електронній системі лист вих. № 11 від 07 грудня 2021 року, до якого долучено всі документи, які вимагалися замовником, що не заперечується відповідачем.

З огляду на наведені приписи Закону №922-VII, а також враховуючи виконання третьою особою вимог замовника у визначений строк, у позивача не було правових підстав відхиляти найбільш вигідну цінову пропозицію за результатами відкритих торгів, що вказує на необґрунтованість висновку відповідача про порушення позивачем частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII та пункту 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

З огляду на викладене слід дійти висновку, що за встановлених обставин безпідставно стверджувати про допущення позивачем порушення, про яке йдеться у оскаржуваному висновку.

Щодо вимоги відповідача, викладеної у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, то варто зазначити наступне.

Так, цим пунктом визначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону № 922-VIII, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми такого висновку.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника процедури закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу (частина 1 статті 215 Цивільного кодексу України).

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20 та ряду інших.

Відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом під час розгляду цієї справи враховано висновки щодо застосування норм права, що викладені у наведених вище постановах Верховного Суду, та встановлено, що зміст оскаржуваного висновку свідчить про те, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на його чіткість та визначеність.

Відтак доводи позивача в цій частині слід визнати необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.

Проте, оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість висновку, що оскаржується, в частині виявленого порушення, тому висновок відповідача від 04 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-10-28-000282-b слід визнати таким, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін та третьої особи, оцінивши надані ними докази, суд дійшов висновку, що за наведених у позовній заяві мотивів і підстав позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зважає на те, що позивачем при зверненні до суду з позовом сплачено судовий збір в розмірі 2481 гривні, що підтверджується платіжним дорученням № ПН246 від 14 листопада 2022 року.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача слід стягнути сплачений ним при поданні позовної заяви до суду судовий збір в розмірі 2481 гривні за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 243, 245, 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Головного управління ДПС у Вінницькій області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-10-28-000282-b, що складений Державною аудиторською службою України 04 листопада 2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Головного управління ДПС у Вінницькій області витрати, пов`язані з оплатою судового збору, в розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят однієї) гривні.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 КАС України.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Головне управління ДПС у Вінницькій області (місцезнаходження: 21028, м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, буд. 7 ідентифікаційний код відокремленого підрозділу юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 44069150)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" (місцезнаходження: 21036, м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, буд. 13, офіс 315; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 33966190)

Відповідач: Державна аудиторська служба України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 40165856)

Повний текст рішення суду складено 09.06.2023

Суддя Яремчук Костянтин Олександрович