Ухвала від 08.06.2023 по справі 334/4226/22

Дата документу 08.06.2023 Справа № 334/4226/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження №11-кп/807/938/23 Головуючий у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Єдиний унікальний №334/4226/22Доповідач у 2-й інстанції - ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст.410 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 29 березня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.407, ч.4 ст.410 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення передбачених ч.5 ст.407, ч.4 ст.410 КК кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який продовжено та діє до теперішнього часу.

14.03.2022 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ № 70 солдата ОСОБА_8 призначено на посаду кухаря їдальні (солдатської) взводу забезпечення 3-го патрульного батальйону, поставлено на всі види забезпечення військовозобов`язаних та зараховано в списки особового складу частини.

28.06.2022 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ № 32 о/с ОСОБА_8 призначено на посаду стрільця 1-го відділення 1-го патрульного взводу 3-ї патрульної роти 1-го патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Так, солдат ОСОБА_8 03.09.2022 року в умовах воєнного стану, під час виконання службових обов`язків з охорони військового об`єкту (місце розташування не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року), в порушення статутних вимог, маючи вільний доступ до особистих речей сержанта ОСОБА_9 , які знаходились в особистій сумці, під ліжком в місці тимчасової дислокації патрульного батальйону, діючи умисно, з метою викрадення зброї та бойових припасів, приблизно о 10 годині 00 хвилин, викрав вогнепальну зброю, а саме: пістолет Макарова 9 мм, НОМЕР_2 , 1972 року випуску, вартістю 349,00 гривень та магазин з 8 набоями калібру 9 мм, до вказаного пістолету, загальною вартістю 56,18 гривень, які закріплені за начальником військового наряду (командиром 1-го відділення) 2-го патрульного взводу 3-ї патрульної роти 1-го патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 НГУ сержантом ОСОБА_9 , та перебувають на балансі військової частини НОМЕР_1 НГУ, після чого помістив їх до пакету та закопав під трубою поруч із місцем тимчасової дислокації, тим самим розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, солдат ОСОБА_8 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.

15.10.2022 року в умовах воєнного стану, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення статутних вимог, без поважних причин, самовільно залишив військову частину (місце розташування не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року) та був відсутній у військовій частині до 16.11.2022 року.

При цьому, поважних причин для самовільного залишення військової частини служби солдат ОСОБА_8 не мав, в тому числі у хворобливому стані, який би перешкоджав проходженню ним військової служби, не перебував.

Таким чином, солдат ОСОБА_8 у проміжок часу з 15.10.2022 року по 16.11.2022 року, будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, перебуваючи на посаді стрільця 1-го відділення 1-го патрульного взводу 3-ї патрульної роги 1-го патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, діючи в умовах воєнного стану, з метою ухилення від проходження військової служби, без поважних причин, 15.10.2022 року самовільно залишив військову частину та був відсутній до 16.11.2022 року.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано

- за ч.5 ст.407 КК, як самовільне залишення військової частини без поважних причин, в умовах воєнного стану, тривалістю понад один місяць, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби);

- за ч.4 ст.410 КК, як викрадення військовослужбовцем зброї та бойових припасів, вчинене в умовах воєнного стану.

Йому призначено покарання

- за ч.5 ст.407 КК із застосуванням ст.69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.4 ст.410 КК із застосуванням ст.69 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.62 КК покарання за вчинення передбачених ч.5 ст.407, ч.4 ст.410 КК кримінальних правопорушень у виді 2 років позбавлення волі замінено на тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців на строк 2 роки.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, запобіжний захід та речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив вирок в частині призначеного покарання змінити, пом`якшити йому призначене покарання, застосувавши ст.75 КК, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Свої вимоги мотивував тим, що призначене покарання виходить за межі необхідності та достатності, не відповідає меті призначення покарання та не сприяє виправленню через свою суворість. Судом не взято до уваги особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання. Дати та інші зазначені в обвинуваченні обставини не відповідають дійсності. Обвинувачений має вагітну цивільну дружину, яка є особою з інвалідністю. Вищезазначені обставини свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та застосування до обвинуваченого ст.75 КК.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію захисника, який повністю підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та наполягав на її задоволенні; прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Подія кримінальних правопорушень, доведеність винуватості ОСОБА_8 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просив пом`якшити призначене йому за ч.5 ст.407, ч.4 ст.410 КК покарання та застосувати положення ст.75 КК, вважаючи призначене покарання занадто суворим.

Проте колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, не може погодитися із такими доводами та вимогами обвинуваченого виходячи з такого.

Визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до зазначених засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Під час призначення заходу примусу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є військовослужбовцем, щодо епізоду залишення місця служби - обвинувачений перебував у своєї дівчини, яка є вагітною. Також суд надав належну оцінку обставинам, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, сприяння розслідуванню, повернення викраденого майна. Обставин протилежного змісту судом не встановлено.

Відповідно до ст.ст.17, 65 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються за Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави. Захист Вітчизни, її суверенітету і територіальної цілісності є справою всього Українського народу та обов`язком громадян України.

Згідно зі ст.ст.2, 3, 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає в професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій; поважати честь і гідність кожної людини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання.

Проте обвинувачений ОСОБА_8 в умовах введеного в державі воєнного стану за наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну та патріотичну свідомість, вчинив передбачені ч.5 ст.407, ч.4 ст.410 КК злочини проти встановленого порядку несення військової служби.

Тим самим, обвинувачений незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності та обов`язки військової служби не виконував. Між тим, такі обставини прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого та звільнення його від відбування покарання з випробуванням та покладення на нього, в тому числі, і обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем свого проживання, тим самим надасть можливість реалізувати обвинуваченому його мету вчинення злочину - ухилитись в подальшому від виконання ним свого конституційного обов`язку по захисту Вітчизни.

Апеляційний суд наголошує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК покарання має на меті, крім іншого, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Проте, звільнення обвинуваченого від призначеного покарання за вчинення ним передбачених ч.5 ст.407 та ч.4 ст.410 КК тяжкого та особливо тяжкого злочинів відповідно, фактично демонструватиме іншим особам, що в теперішній час здійснюють захист державного суверенітету і територіальної цілісності України, можливість і спосіб ухилення від виконання такого свого обов`язку, що в умовах воєнного стану становить особливу суспільну небезпеку.

Тому, колегія суддів з огляду на вказані вище обставини та особливості правозастосування передбаченої ст.75 КК норми матеріального права не вбачає підстав для задоволення вимог обвинуваченого в частині застосування до нього інституту умовного звільнення.

Крім того, судова колегія зважає і на ту обставину, що до обвинуваченого застосовано положення ст.69 КК, т.т. ОСОБА_8 за кожне вчинене кримінальне правопорушення призначено більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

Відтак, на переконання колегії суддів, у даному конкретному випадку призначене обвинуваченому судом покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а вимоги обвинуваченого про застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК задоволенню не підлягають.

За наведених обставин колегія суддів не вбачає правових підстав, які би доводили, що обране обвинуваченому покарання є явно суворим та не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, меті покарання.

Щодо доводів обвинуваченого про невідповідність дійсності обставин обвинувачення та дати вчинення злочинів апеляційний суд зазначає наступне.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було розглянуто судом у порядку ч.3 ст.349 КПК та судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував правильність розуміння учасниками провадження змісту цих обставин, а також роз`яснив, в тому числі обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За наведених обставин обвинувачений, з огляду на ч.2 ст.394 КПК, не вправі оскаржувати вирок з підстав заперечення обставин, які ним не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до ч.3 ст.349 КПК.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 29 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4