Ухвала

від 14.06.2023 по справі 200/15853/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

УХВАЛА

14 червня 2023 року

м. Київ

справа № 200/15853/21

адміністративне провадження № К/990/20090/23

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Калашнікової О.В.,

перевіривши касаційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року

у справі №200/15853/21

за позовом Донецької обласної прокуратури

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Грандбуд Компані»

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

в с т а н о в и в:

Донецька обласна прокуратура звернулася до суду першої інстанції з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, у якому просила визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 28 жовтня 2021 року за результатом моніторингу закупівлі № UA-2021-07-23-002511-с.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 28 жовтня 2021 року за результатом моніторингу закупівлі № UA-2021-07-23-002511-с. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Донецької обласної прокуратури судовий збір у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, Північно-східного офісу Держаудитслужби звернулося із касаційною скаргою до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), надіславши її засобами поштового зв`язку.

Відповідно до частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.

Дослідивши зміст касаційної скарги, Суд вважає за потрібне повернути її скаржнику з таких підстав.

Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 351 цього Кодексу.

Згідно з пунктом четвертим частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).

Системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.

Перевіркою змісту касаційної скарги встановлено, що скаржник, на виконання вимог статті 330 КАС України, як на підставу звернення до Суду посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України й покликається на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду щодо застосування статті 16 та абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», викладені у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 17 листопада 2022 року у справі №620/6135/20, 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21.

В той же час, Верховний Суд звертає увагу скаржника, недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.

При цьому під судовими рішеннями в подібних правовідносинах розуміються такі рішення, в яких аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, і, відповідно, має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

Правовим висновком Верховного Суду є висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, сформульований внаслідок казуального тлумачення цієї норми при касаційному розгляді конкретної справи, та викладений у мотивувальній частині постанови Верховного Суду, прийнятої за наслідками такого розгляду.

Подібність правовідносин означає, зокрема, подібність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. При цьому, обставини, які формують зміст таких правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, самі по собі не формують подібності правовідносин, важливими факторами є також доводи і аргументи сторін, які складають межі судового розгляду справи.

Посилання на практику Верховного Суду (без аналізу та врахування обставин справи, за яких судом касаційної інстанції було зроблено відповідні висновки, без доведення подібності правовідносин у справах) щодо оцінки того чи іншого аргументу, які зроблені на підставі встановлених фактичних обставин конкретної справи і наявних в матеріалах справи доказів, не є свідченням застосування судами попередніх інстанцій у цій справі норм матеріального права без урахування висновків Верховного Суду щодо їх застосування.

Так, при встановленні доцільності посилання на постанову Верховного Суду на яку посилається скаржник у касаційній скарзі як підставу для перегляду оскаржуваного рішення за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, кожен правовий висновок Верховного Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів.

У такому випадку правовий висновок розглядається "не відірвано" від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.

Застосовність висновків Верховного Суду повинна здійснюватися через призму норми права, яка діє у часі та впливає на врегулювання спірних правовідносин, а відповідно і вирішення спору.

Так, із текстів оскаржуваних судових рішень установлено, що за результатами проведення моніторингу управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області 28 жовтня 2021 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-23-002511-c.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 3 частини першої статті 10 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлені порушення частин першої та восьмої статті 12 Закону; пункту 11 частини другої статті 22 Закону; абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону; абзацу 2 частини другої статті 24 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлені порушення абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Судами попередніх інстанцій, зі спірного висновку, встановлено, що замовник у тендерній документації (пункт 1 розділу І тендерної документації) зазначив наступне: «Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі по тексту відзиву - Закон), із змінами внесеними Законом України від 19.09.2019 №114-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (далі - Закон)…». Натомість, на момент оголошення замовником процедури закупівлі чинною була редакція Закону зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 26.06.2021 № 1530-ІХ.

Крім того, встановлено, що замовником в тендерній документації (пункт 1 розділу 2 тендерної документації) передбачено, що «…У разі несвоєчасного надання або ненадання Замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів». Вказана норма була передбачена абзацом 3 частини другої статті 23 Закону в редакції, що діяла до 19.04.2020. Натомість нормами абзаців 3 та 4 частини другої статті 24 Закону в редакції, що діяла на дату проведення процедури закупівлі, передбачено, що «У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.».

Також установлено, що замовник у тендерній документації (пункт 2 розділу 2 тендерної документації) вказав «…Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.». При цьому, необхідно вказати, що нормами абзацу 2 частини другої статті 24 Закону передбачено «Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться».

Крім того, моніторингом встановлено, що замовником в тендерній документації (пункт 4 розділу 3 тендерної документації) передбачено, що «тендерні пропозиції залишаються дійсними з дати розкриття пропозицій не менш ніж 90 днів»; (додаток 1 до тендерної документації) передбачено надання учасниками заяви-пропозиції, яка містить наступне «…Ми погоджуємося дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дати розкриття тендерної пропозиції...». Згідно з нормами пункту 11 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити інформацію щодо строку дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Вказане свідчить, що Законом передбачено відлік строку дії тендерної пропозиції учасника із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Таким чином, замовник не передбачив у тендерній документації, що відлік строку дії тендерної пропозиції починається із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що не відповідає пункту 11 частини другої статті 22 Закону.

Також, моніторингом встановлено, що в електронній системі закупівель замовником не оприлюднений перелік змін до тендерної документації, чим не дотримано вимоги абзацу 2 частини другої статті 24 Закону. Так, вказаною нормою передбачено, що зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Як наслідок, зазначене призвело до не дотримання замовником вимоги пункту 3 частини першої статті 10 Закону, яким передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення.

Моніторингом установлено, що замовником у тендерній документації (пункт 6 розділу 3 тендерної документації) зазначено, що «Технічні вимоги до предмету закупівлі викладені Замовником у Додатку 4. З кресленнями (за наявності), відповідно до яких виконуватимуться роботи, можна ознайомитися у приміщенні Замовника (п.2.2 розділу І тендерної документації) за наявності відповідного письмового звернення (направляється на адресу: mtz@don.gp.gov.ua)». Поряд з цим, частиною першою статті 12 Закону встановлено, що обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Частиною восьмою статті 12 Закону встановлено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Отже, замовником не дотримано норми частин першої та восьмої статті 12 Закону.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що замовником в тендерній документації (пункт 1 розділу 3 тендерної документації) передбачено наступну вимогу: «Тендерна пропозиція подається протягом строку подання тендерної пропозиції в електронному вигляді шляхом: заповнення електронних форм з окремими полями у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки; завантаження на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (через авторизований електронний майданчик) файлів з всіма документами, передбаченими Додатком 1, 2, 3, 5 тендерної документації». Водночас в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Грандбуд Компані» відсутній додаток 5 «Договір підряду №». Натомість учасником завантажено документ від 05.08.2021 № 107/07-10-2021, яким надано повну згоду укласти договір, викладений в Додатку 5 до тендерної документації, та дотримуватися умов своєї тендерної пропозиції протягом строку, встановленого в пункті 4 розділу 3 тендерної документації. Отже, за таких обставин учасником не дотримано вимоги тендерної документації замовника (пункт 1 розділу 3 тендерної документації). Однак, на порушення абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Грандбуд Компані» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації, натомість визначив його переможцем, про що свідчить протокольне рішення тендерного комітету замовника від 13.08.2021 б/н.

Моніторингом встановлено, що замовник в тендерній документації (пункт 5 розділу 3 та пункт 3.2 додатку 2 до тендерної документації) на підтвердження учасників кваліфікаційному критерію по статті 16 Закону «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» передбачив подання довідки про виконання не менше двох аналогічних договорів з наступними вимогами: «Для підтвердження інформації зазначеної у довідці учасником надаються: - скановані з оригіналу копії не менше 2 аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів; - документи, що засвідчують факт виконання робіт повністю (акти форми КБ-2 та КБ-3); - скановану з оригіналу копію листів-відгуків про співпрацю за договорами від замовників, що вказані в Таблиці «г».».

Учасником ТОВ «Грандбуд Компані» на підтвердження кваліфікаційного критерію по статті 16 Закону «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» надано довідку, згідно якої учасником було виконано два аналогічні договори, укладені з Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради від 06.08.2020 № 32.17/8 та від 13.12.2019 № 18.8/13-1. В той час моніторингом встановлено, що ТОВ «Грандбуд Компані» не надано в складі тендерної пропозиції додатки до договору від 06.08.2020 № 32.17/8, які згідно з пунктами 1.3 та 3.4 договору є його невід`ємними частинами, а саме: Додаток 1 «Календарний графік виконання робіт» та Додаток 2 «План фінансування».

Згідно з наданою додатковою угодою від 16.12.2020 № 1 до договору від 06.08.2020 № 32.17/8 сторонами зменшено суму договору та внесено зміни до «Плану фінансування» (Додаток 2). Натомість Додаток 2 «План фінансування» із внесеними змінами до додаткової угоди від 16.12.2020 № 1 учасником не завантажено. Отже, за таких обставин учасник ТОВ «Грандбуд Компані» виконав не в повному обсязі вимоги замовника щодо підтвердження кваліфікаційного критерію по статті 16 Закону «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», чим не дотримано вимоги тендерної документації замовника (пункт 5 розділу 3 та пункт 3.2 додатку 2 до тендерної документації). Однак, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Грандбуд Компані» як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону. Натомість відповідно до протокольного рішення тендерного комітету від 13.08.2021 б/н зазначеного учасника визначено переможцем та прийнято рішення про намір укласти з ним договір. Повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 13.08.2021. За результатами проведеної процедури закупівлі між замовником та ТОВ «Грандбуд Компані» укладено договір підряду від 03.09.2021 № 1- КР-2021 на суму 35094833,70 грн. (з ПДВ).

В той же час, у справах про які зазначає заявник, висновки суду зроблені за інших фактичних обставин справи, установлених судами, а саме в зазначених справах надавалася оцінка іншим порушенням встановленим контролюючим органом в оскаржуваних висновках, тому посилання скаржника на те, що судові рішення у цій справі ухвалені без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у вказаних постановах Верховного Суду, є безпідставними.

Ураховуючи наведене, Суд уважає недоведеними наявність підстави касаційного оскарження, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

При цьому, з урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.

Варто зазначити, що відповідно до приписів статті 44 КАС України учасники справи, маючи намір добросовісної реалізації належного їм права на касаційне оскарження судового рішення, повинні забезпечити неухильне виконання вимог процесуального закону, зокрема, стосовно строку подання касаційної скарги, її форми та змісту.

У касаційній скарзі скаржник повинен навести мотиви незгоди з судовим рішенням із урахуванням передбачених КАС України підстав для його скасування або зміни (статті 351-354 Кодексу) з вказівкою на конкретні висновки суду (судів), рішення якого (яких) оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які неправильно застосовані цим судом. Скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та/або апеляційної інстанцій застосовано без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, або обґрунтувати необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

При цьому, з урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX і які набрали чинності 8 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.

Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.

На підставі вищенаведеного та керуючись положеннями статей 328, 330, 332, 359 КАС України,

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі №200/15853/21 за позовом Донецької обласної прокуратури до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Грандбуд Компані» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - повернути особі, яка її подала.

Копію даної ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.

Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання й оскарженню не підлягає.

СуддяО.В. Калашнікова