Ухвала

від 29.05.2023 по справі 334/5790/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 29.05.2023 Справа № 334/5790/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЄУ № 334/5790/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1

Провадж. № 11-кп/807/605/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисника - адвоката ОСОБА_9 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

розглянула 29 травня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

та ОСОБА_10 , вирок відносно якого не оскаржується.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

06.08.2017 року о 16 годині 38 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел та таємне викрадення чужого майна, знаходячись на першому поверсі в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою кусачок перерізав дроти та таємно викрав майно, що належить ОСББ «Ладозька-14», а саме: камеру відеоспостереження «асtіvесаm», вартістю 2113,02 гривень, чим завдав матеріальний збиток ОСББ «Ладозька-14» на вказану суму.

06.08.2017 року о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на першому поверсі в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою кусачок перерізав дроти та таємно викрав майно, що належить ОСББ «Ладозька-14», а саме: камеру відеоспостереження «асtіvесаm», вартістю 2113,02 гривень, чим завдав матеріальний збиток ОСББ «Ладозька-14» на вказану суму.

06.08.2017 року о 17 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на першому поверсі в під`їзді № 4 будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою кусачок перерізав дроги та таємно викрав майно, що належить ОСББ «Ладозька-14», а саме: камеру відеоспостереження «асtіvесаm», вартістю 2113,02 гривень, чим завдав матеріальній збиток ОСББ «Ладозька-14» на вказану суму.

06.08.2017 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на першому поверсі в під`їзді № 6 будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою кусачок перерізав дроти та таємно викрав майно, що належить ОСББ «Ладозька-14», а саме: камеру відеоспостереження «асtіvесаm», вартістю 2113,02 гривень, чим завдав матеріальний збиток ОСББ «Ладозька-14» га вказану суму.

06.08.2017 року приблизно о 20 годині 05 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на першому поверсі в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою кусачок перерізав дроти та таємно викрав майно, що належить ОСББ «Ладозька-14», а саме: камеру відеоспостереження «асtіvесаm», вартістю 2113,02 гривень, чим завдав матеріальний збиток ОСББ «Ладозька-14» на вказану суму.

07.08.2017 року приблизно о 00 годині 25 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на першому поверсі в під`їзді № 5 будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою кусачок перерізав дроти та таємно викрав майно, що належить ОСББ «Ладозька-14», а саме: камеру відеоспостереження «асtіvесаm», вартістю 2113,02 гривень, чим завдав матеріальний збиток ОСББ «Ладозька-14» на вказану суму.

25.08.2017 року о 23 годині 21 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку № 1 по вулиці Академіка Олександрова в місті Запоріжжя, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою кусачок перерізав дроти, що розташовані біля адресної таблички, на якій був напис Академіка Александрова 1, яка знаходиться на вказаному будинку, звідки таємно викрав майно, що належить ТОВ «УКРСТАНДАРТСЕРТИФІКАЦІЯ», а саме камеру відеоспостереження «SONY ІМХ238», вартістю 2582,29 гривень, чим завдав матеріальний збиток вказаній юридичній особі на зазначену суму.

11.03.2021 року приблизно о 18 годині 55 хвилин, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 біля магазину «Перекресток», який розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Зестафонська, буд. 4, виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_7 , в ході якого останні умисно нанесли тілесні ушкодження ОСОБА_7 в різні частини тіла, від чого останній, не втримавши рівновагу впав на асфальтну поверхню та, не рухаючись, лежав на спині, з метою не провокування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на подальше нанесення тілесних ушкоджень.

Так, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 звернули увагу на особисті речі потерпілого, припустивши, що там можуть знаходитись матеріальні цінності, та в ході раптово виниклого умислу на відкрите викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що, на їх думку, потерпілий від нанесення тілесних ушкоджень знаходиться у безпорадному стані та не зможе чинити опір, відкрито заволоділи з кишені куртки потерпілого майном останнього, а саме мобільним телефоном «Nоkіа 7.1», вартістю 9305 гривень та банківськими картками банку «ПУМБ», що не представляють матеріальної цінності для потерпілого, якими в подальшому розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на вказану суму.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року, зокрема:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15.03.2019 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, визначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15.03.2019 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

В строк покарання за цим вироком відповідно до положень ст. 72 КК України зараховано строк відбутого ОСОБА_8 покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15.03.2019 року.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено відраховувати з моменту його фактичного затримання з 25.05.2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Цивільний позов ОСББ «Ладозька-14» задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСББ «Ладозька-14» завдану матеріальну шкоду на загальну суму 12 678,12 грн. Позов ТОВ «УКРСТАНДАРТСЕРТИФІКАЦІЯ» задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «УКРСТАНДАРТСЕРТИФІКАЦІЯ» завдану матеріальну шкоду на загальну суму 2 582,29 гривень.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині його засудження за ч. 2 ст. 186 КК України, так як він не вчиняв цей злочин.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що сторона обвинувачення сфабрикувала кримінальне провадження та необґрунтовано його звинувачує.

Крім того, просить перерахувати йому термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25.05.2021 року по теперішній день.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині визнання винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення (висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності), вина обвинуваченого стороною обвинувачення не доведена. Просить вирок суду скасувати в частині визнання винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 не визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, надавши пояснення, які підтвердив обвинувачений ОСОБА_10 . Потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що він чітко не бачив, хто йому спричиняв тілесні ушкодження та забрав телефон і банківську картку. Покази свідка ОСОБА_11 є сумнівними, оскільки свідок була допитана по відеоконференцзв' язку з власних засобів зв`язку, на що не давав згоду ОСОБА_8 , та під час допиту її обличчя не було видно, тому є сумнів чи дійсно допитали її. Таким чином, вважає, що стороною обвинувачення не доведений склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Адвокат ОСОБА_9 у судовому засіданні висловилась на підтримку апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримав апеляційні скарги. Зазначив, що ОСОБА_10 сам продав мобільний телефон. Вказав на наявність лише конфлікту між ним та потерпілим.

Потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг. Пояснив, що він не пам`ятає обличчя нападників. Він зайшов у темряву, де на нього напали двоє чоловіків, вони обидва наносили йому удари. Посилається на показання свідка - продавчині з магазину.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти доводів та вимог апеляційних скарг сторони захисту. Зазначив, що вина ОСОБА_8 підтверджується сукупністю доказів, які були належним чином досліджені місцевим судом.

Обвинувачений ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився у судове засідання апеляційної інстанції. У зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням відсутності заперечень учасників провадження про здійснення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого ОСОБА_10 та враховуючи ту обставину, що вирок відносно останнього не оскаржується, у відповідності до положень ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд без участі обвинуваченого ОСОБА_10 .

Представники потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явились у судове засідання апеляційної інстанції, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки учасників провадження, які не заперечували проти розгляду апеляційних скарг сторони захисту за відсутності представників потерпілих, та у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, проводить апеляційний розгляд за відсутності представників потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та закріпленої ст. 22 КПК України загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, тобто в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Вирок суду першої інстанції в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_14 учасниками провадження не оскаржується, а тому перевірці в апеляційному порядку не підлягає.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 повно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Дослідивши всі фактичні обставини та перевіривши їх доказами, суд дійшов вірного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним в судовому засіданні першої інстанції вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не визнав, заперечивши свою причетність до скоєння вказаного злочину. Пояснив, що в той день він ОСОБА_15 пішов до магазину розміняти гроші. ОСОБА_16 довго не було, тому він із знайомим пішов до магазину. Там він побачив, як ОСОБА_17 виходить з приміщення магазину, а за ним бігла продавець та кричала зупинитися. Після того, невідомий чоловік побіг в їхню сторону та намагався схопити ОСОБА_16 , але той пригнувся, і чоловік наніс йому удар в обличчя. В них зав`язалась бійка з потерпілим, хто скільки завдав ударів сказати не може. Бійка закінчилась, коли потерпілий втратив свідомість. ОСОБА_17 стояв та дивився, а потім став відтягувати потерпілого за капюшон куртки. Відтягнув він його десь приблизно на 1 метр. Коли продавець почала кричати про те, що викликає поліцію, він пішов додому. Згодом хвилин через 15 повернувся на це місце та знайшов банківські картки. Пішов у магазин та спробував розрахуватися ними, однак на них виявились відсутні гроші, тому картки викинув. ОСОБА_17 з ним до магазину не ходив.

Версія обвинуваченого ОСОБА_8 , що він не вчиняв відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 за об`єктивних обставин суд визнає непереконливою.

Не дивлячись на позицію сторони захисту, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується сукупністю доказів, наведених судом у вироку.

Під час проведення слідчого експерименту 25 травня 2021 року за участю ОСОБА_8 , останній повідомив, що 12.03.2021 року приблизно о 17 годині зустрівся із ОСОБА_18 , який згодом направився до магазину «Перекресток», розташований по вул. Зестафонська в м. Запоріжжя, розміняти гроші. Згодом він підійшов до вищевказаного магазину та побачив як ОСОБА_17 виходить з приміщення магазину, а за ним бігла жінка-продавчиня, яка кричала, що ОСОБА_17 вкрав в неї з магазину пляшку пива, на прохання продавця зупинитись ОСОБА_17 не відреагував, після того раніше невідомий чоловік побіг в їх сторону та намагався схопити ОСОБА_16 , але той відійшов в сторону. Враховуючи, що він знаходився попереду ОСОБА_16 чоловік схопив його та в них зав`язалась бійка, хто скільки завдав ударів сказати не може. Коли продавець почала кричати про те, що викличе поліцію, одразу побіг до себе додому, а ОСОБА_17 направився в сторону балки по вул. Узбекистанська, буд. 5, це він дізнався в ході телефонної розмови, так як він злякався, що його шукає поліція. На наступний день ОСОБА_17 приїхав до нього додому та показав телефон сенсорний, продемонстрував карту золотистого кольору. Він запропонував нею скористатись, в цей же день вони направились в магазин «АТБ» на Осипенківському районі, це було в обідній час, ОСОБА_17 залишився чекати на вулиці, так як не хотів заходити до магазину. Він обрав горішки, пиво та пачку цигарок, оплатив товар та покинув територію магазину. Як йому відомо, ОСОБА_17 продав вищевказаний телефон на ринку «Анголенко» (т. 1 а.п. 214-219).

Отже, аналіз показань обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих безпосередньо в суді та при слідчому експерименті відрізняються в частині отримання та використання банківської картки, належної потерпілому.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 вказав, що ОСОБА_8 наносив удари по голові чоловіку, який вибіг до них з магазину. Зазначив, що він почав відтягувати чоловіка від ОСОБА_19 , смикнув його, той упав і вдарився головою. В цей час у нього впала пляшка з пивом та телефон. Він подивився чи живий чоловік та пішов додому. Він підняв телефон потерпілого помилково, оскільки вважав, що це його телефон. Банківські картки він не бачив, знає, що скуплявся ОСОБА_8 картками потерпілого, його там в цей час не було. Коли побачив, що у нього два телефони, то вже вирішив, залишити собі телефон потерпілого, та заклав його у знайомого.

Показання обвинуваченого ОСОБА_10 узгоджуються з показаннями, наданими ним під час проведення слідчого експерименту 20 травня 2021 року за його участю (т. 1 а.п. 208-213).

Між тим, суд не залишив без уваги показання потерпілого ОСОБА_7 , який пояснив, що 11.03.2021 року він підійшов до магазину «Перекресток», в цей час з магазину вийшов молодий чоловік. За ним з магазину вибігла продавець ОСОБА_20 та кричала, що він украв пиво, тому він побіг за ним через пустир. Коли наздогнав цього хлопця, то вони стали з ним боротися. Потім він пам`ятає, що упав і його стали бити двоє невідомих, один наносив удари по голові, інший бив по нозі. Вони у нього забрали мобільний телефоном «Nokіа 7.1» та банківські картки. Коли він відновив сім-карту, йому прийшли СМС повідомлення, що в АТБ та в іншому магазині, були намагання розплатитися його картками в магазині. Однак син встиг заблокувати дані картки.

Допитана свідок ОСОБА_21 пояснила, що вона працювала продавцем у магазині «Перекресток». 11.03.2021 року зайшов до них чоловік та хотів розміняти 200 гривень. Оскільки дрібних грошей у них не було вони йому відмовили. Тоді чоловік взяв пляшку пива та пішов до виходу. Продавець ОСОБА_22 стала йому кричати постав пиво. В цей час зайшов їх постійний покупець ОСОБА_23 (потерпілий) та запитав ОСОБА_24 , що відбувається. Разом з нею ОСОБА_23 вийшли з магазину. Потім ОСОБА_20 кричала, що б`ють ОСОБА_25 , викликай поліцію та швидку допомогу. Коли вона вискочила з магазину, обвинувачених вже не було, ОСОБА_23 лежав на бордюрі без тями. Вони підняли його та посадили, стали приводити до тями. У потерпілого вже не було гаманця та телефону, тільки лежали ключі, було побите обличчя та він тримався за коліно, казав, що дуже болить. Хвилин через 20 приїхала поліція, вони пояснили, куди побігли невідомі. В поліції вона по фото впізнала обвинуваченого ОСОБА_10 , що саме він був покупцем, який заходив до них в магазин.

Під час пред`явлення особи для впізнання від 13.03.2021 року свідок ОСОБА_21 за сукупними рисами обличчя, формою носу, очей та вух впізнала чоловіка на фото № 3, на якому зображений ОСОБА_10 , як чоловіка, котрий 11.03.2021 року в вечірній час доби заходив до магазину «Перехрест», розташований по вул. Зестафонська, буд. 4, та котрий, виходячи з магазину почав причиняти тілесні ушкодження чоловіку, потім відкрито заволодів його майном (т. 1, а.п. 189-190).

З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що вона працювала продавцем у магазині «Перекресток», до магазину зайшов чоловік та хотів розміняти 200 гривень. Оскільки дрібних грошей у неї не було, вони йому відмовили. Тоді чоловік став грубити, сказав буду безплатно пити пиво та взяв фляжку пива і пішов до виходу. Вона стала йому кричати, щоб він поставив пиво на місце. В цей час зайшов їх постійний покупець ОСОБА_23 (потерпілий) та запитав її, що відбувається. Разом з ним вона вийшла з магазину. ОСОБА_23 крикнув повернути пиво та пішов за ним. Там був ще один чоловік, вони стали бити ОСОБА_23 і той упав на землю. Вони стали перевіряти його кишені, тому вона стала кричати ОСОБА_26 , що б`ють ОСОБА_25 , викликай поліцію та швидку допомогу. В цей час обвинувачені з кишень ОСОБА_23 забрали речі та пішли. Вони пішли з ОСОБА_26 та іншим хлопцем, який їм допоміг приводили ОСОБА_23 до тями, оскільки він не реагував на них. Вона стояла від них десь біля 5-6 метрів. Хвилин через 30 приїхала поліція.

Отже, безпосереднім очевидцем події з приводу відкритого заволодіння майном потерпілого була свідок ОСОБА_11 , за свідченнями якої прослідковується участь обвинувачених у відкритому заволодінні майном потерпілого ОСОБА_7 з кишень одягу потерпілого.

При цьому за показаннями свідка ОСОБА_11 вона обвинуваченим в голос демонструвала власну присутність при вчиненні ними протиправних дій відносно потерпілого ОСОБА_7 .

Аналізуючи показання свідка та показання самого обвинуваченого ОСОБА_8 , надані суду, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 не міг не розуміти присутність сторонньої особи - продавця, яка спостерігала за його діями та діями ОСОБА_10 , кричала, що стало наслідком залишення останніми місця злочину з майном, яким заволоділи.

Одночасно, з урахуванням показань потерпілого та свідка ОСОБА_11 слід констатувати, що дії обвинувачених носили узгоджений характер.

На обставини заволодіння майном потерпілого вказує і факт використання ОСОБА_8 банківської картки, відкритої на ім`я потерпілого ОСОБА_7 .

Під час пред`явлення особи для впізнання від 13.03.2021 року свідок ОСОБА_11 за сукупними рисами обличчя, формою носу, очей та вух впізнала чоловіка на фото № 3, на якому зображений ОСОБА_10 , як чоловіка, котрий 11.03.2021 року в вечірній час доби заходив до магазину «Перехрест», розташований по вул. Зестафонська, буд. 4, та котрий, виходячи з магазину почав причиняти тілесні ушкодження чоловіку, потім відкрито заволодів його майном (т. 1 а.п. 191-193).

Під час пред`явлення особи для впізнання від 25.05.2021 року свідок ОСОБА_11 за зачіскою та загальними рисами обличчя впізнала чоловіка на фото № 4, на якому зображений ОСОБА_8 , як чоловіка, котрий наніс тілесні ушкодження та заволодів майном чоловіка (т. 1 а.п. 194-195).

Згідно показань свідка ОСОБА_27 (матері потерпілого) в березні 2021 року сина привели додому, він був побитий. Сказав, що не пам`ятає, як його побили біля магазину «Перекресток». Пояснив, що чоловік викрав пляшку пива у магазині, її син хотів повернути продавцю. В магазині продавці їй розказали, що двоє невідомих побили сина. Він був весь побитий, у нього було перебите коліно, вони забрали телефон, гаманець, в якому були кошти та дві банківські картки. Також вони скуплялися по його картках, однак, картки вже були заблоковані. Коли сину повернули телефон, побачили СМС, що вони хотіли скупитися у магазині. До лікаря сина відвезли вже на другий день, так як він не міг ходити.

Будь-яких підстав ставити під сумнів достовірність показань потерпілого та свідків, а також обвинуваченого ОСОБА_10 стосовно того, що ОСОБА_8 наносив удари по голові потерпілому та, в подальшому, розраховувався в магазині банківськими картками потерпілого, що підтверджено самим ОСОБА_8 чи підстав вважати, що вони обмовили обвинуваченого ОСОБА_8 районний суд не встановив.

Не наведено таких підстав стороною захисту і в ході апеляційного розгляду, а судовою колегією за матеріалами провадження не вбачається.

Показання потерпілого, свідків та обвинуваченого ОСОБА_10 не протирічать один одному та матеріалам провадження, об`єктивно доповнюють один одного і підтверджують доведеність фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині за ч.2 ст. 186 КК України підтверджується письмовими доказами, які цілком узгоджуються із показаннями потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , а також частково з показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 .

Так, з рапорту Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області від 12.03.2021 року вбачається, що надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 12.03.2021 року о 13:00 год. до 9 МКЛ звернувся ОСОБА_7 та пояснив, що вчора був побитий та у нього забрали телефон невідомі поряд з магазином «Перекресток», діагноз закритий багатовідламковий перелом лівого наколінника зі зміщенням (т. 1 а.п. 156-157).

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.03.2021 року 11.03.2021 року, приблизно о 18 годині 45 хвилин, знаходячись біля магазину «Перекресток» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Зестафонська, буд. 4, ОСОБА_7 зазначав про його побиття, заволодіння його мобільним телефоном і іншими речами (т. 1 а.п. 158).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 12.03.2021 року з фототаблицями до нього оглянуто приміщення магазину «Перекресток», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Зестафонська, буд. 4, та ділянка місцевості навпроти вхідних дверей до магазину на відстані близько 10 м. Під час вказаної слідчої дії на асфальтному покритті виявлено плями речовини бурого кольору та зроблено змиви (т. 1 а.п. 159-172).

Довідкою КНП «Міська лікарня № 9» ЗМР травматолого-ортопедичного відділення засвідчується, що ОСОБА_7 , 1977 року народження, знаходився на стаціонарному лікуванні в КНП «Міська лікарня № 9» ЗМР з 12.03.2021 року з діагнозом: Закритий уламковий перелом наколінника лівого колінного суглобу. Забій м`яких тканин обличчя. Планується оперативне втручання на 16.03.2021 року (т. 1 а.п. 181).

За висновком судово-медичної експертизи № 488п від 11.05.2021 року закритий перелом лівого наколінка (за наданими даними) у ОСОБА_7 сам за собою кваліфікується як тілесне ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалий розлад здоров`я; гематома в ділянці лівої очної ямки (за наданими даними) у ОСОБА_7 сама за собою кваліфікується як легке тілесне ушкодження; тілесні ушкодження утворилися від не менш, ніж дворазового впливу тупого предмета (предметів). Індивідуальні особливості травмуючого предмету (предметів) в ушкодженнях не було відображено; давність утворення ушкоджень може відповідати терміну, зазначеного в обставинах справи, строкам, зазначеним у наданій медичній документації. Через відсутність опису будь-яких морфологічних характеристик та динамік загоєння, більш точно висловитись про давність спричинення, за наданими даними, не виявилось можливим. Не виключається можливість утворення, виявленого комплексу тілесних ушкоджень в умовах одноразового падіння з висоти власного зросту (т. 1 а.п. 179-180).

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи за експертною спеціальністю 12.1 № СЕ-19/108-21/3437-ТВ від 17.03.2021 року ринкова вартість мобільного телефону «Nоkіа 7.1 (ТА-1095) DS» 3/32 GВ, придбаного 14.12.2018 року, станом на 11.03.2021 року складає 2933 грн. (т. 1 а.п. 173-178).

Протоколом огляду мобільного телефону «Nоkіа 7.1» в корпусі стального кольору від 02.04.2021 року з фототаблицями до нього, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_7 , встановлено, що зверху мається камера та динамік, позаду мається камера та датчик відбитку пальцю, на задню панель одягнутий кейс чорного кольору, з лівої сторони кейса маються сліди від клею (т. 1 а.п. 185-186).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.03.2021 року за участю свідка ОСОБА_28 останній впізнав чоловіка на фото № 2, на якому зображений ОСОБА_10 , як чоловіка, котрий, 12.03.2021 року близько 12 години 20 хвилин на ринку ОСОБА_29 продав йому мобільний телефон «Nоkіа 7.1» в корпусі сірого кольору за 1500 гривень (т. 1 а.п. 196-199).

Згідно заяви від 12.03.2021 року ОСОБА_28 добровільно видав співробітникам поліції мобільний телефон «Nоkіа 7.1» в корпусі сірого кольору, котрий він придбав у незнайомого йому чоловіка за грошові кошти в сумі 1500 гривень. Про те, що раніше телефон був викрадений він не знав (т. 1 а.п. 200).

Згідно відповіді ТОВ «АТБ-Маркет» на запит слідчого надано відеозаписи з камер відеоспостереження торгового залу магазину «Продукти-1272», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Хакаська, 1, за період часу з 19 години 30 хвилин до 20 години 00 хвилин 11.03.2021 року (т. 1 а.п. 202).

Протоколом огляду речей від 06.05.2021 року оглянуто DVD-R 16X диск помаранчевого кольору, 4.7 GВ, на якому містяться відеофайли з торгового залу магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Хакаська, 1, а саме касової зони, на яких зображено двох чоловіків, один з яких зовні схожий на ОСОБА_10 , та який намагається розрахуватися за товар банківськими картками (горішки, цигарки та пляшка пива), після чого розраховується готівкою за горішки, а цигарки та пиво залишає на касовій зоні (т. 1 а.п. 203-206).

Апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину, доведеність його вини у вчиненні цього злочину та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

При аналізі досліджених доказів, суд не допустив порушень ст. 94 КПК України з приводу оцінки доказів.

Суд у вироку навів переконливі мотиви, з яких підстав він не приймає до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до скоєння грабежу з огляду на те, що вони спростовуються послідовними та детальними показаннями потерпілого, свідків, письмовими доказами, які узгоджуються між собою та спростовують показання обвинуваченого. З досліджених доказів беззаперечно вбачається вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

На переконання колегії суддів, позиція обвинуваченого щодо невизнання вини в інкримінованому злочині є способом захисту, щоб уникнути кримінальної відповідальності.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що сторона обвинувачення сфабрикувала кримінальне провадження та необґрунтовано звинувачує його у скоєнні грабежу, є надуманими та такими, що не підтверджуються дослідженими доказами.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 , який свідчив на користь показань обвинуваченого ОСОБА_8 , є непереконливими, оскільки вони спростовуються показами потерпілого, свідків, письмовими доказами.

Твердження захисника про те, що потерпілий під час допиту в суді першої інстанції зазначив, що не бачив хто спричиняв йому тілесні ушкодження та забрав телефон і банківські картки, не спростовують висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за встановлених під час судового розгляду обставин.

Так, згідно показань потерпілого ОСОБА_7 вбачається, що його біля магазину побили двоє невідомих чоловіків, один з яких наносив удари по голові, а інший бив по нозі, після чого забрали у нього мобільний телефон та банківські картки.

Показання потерпілого щодо отримання ним тілесних ушкоджень підтверджуються висновком судово-медичної експертизи № 488п від 11.05.2021 року та довідкою КНП «Міська лікарня № 9» ЗМР травматолого-ортопедичного відділення.

Свідок ОСОБА_11 під час її допиту в суді першої інстанції також зазначала, що потерпілого побили двоє чоловіків, після того як він впав на землю почали перевіряти його кишені, забравши з них речі.

Під час пред`явлення свідку ОСОБА_11 осіб для впізнання остання за фотознімками впізнала обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , як осіб, які спричинили потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження біля магазину та заволоділи його майном.

Допитана свідок ОСОБА_21 також підтвердила факт побиття потерпілого ОСОБА_7 біля магазину, зазначивши, що коли вона разом зі свідком ОСОБА_11 та іншим чоловіком підійшли до потерпілого, щоб привести його до тями, у нього вже не було гаманця та телефону, лежали тільки ключі.

За таких обставин, вищевказані доводи захисника є непереконливими.

Відповідаючи на доводи захисника щодо порушення місцевим судом процедури допиту свідка ОСОБА_11 , судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 336 КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі, яке знаходиться поза межами приміщення (дистанційне судове провадження), у разі неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні з поважних причин або наявності інших підстав, визначених судом достатніми.

Суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження.

Саме по собі проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження не суперечить вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нормам національного законодавства (ст. 336 КПК України), та є прийнятою формою участі в судовому розгляді, яке не свідчить про порушення принципів його справедливості і публічності.

Згідно Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24 лютого 2022 року відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 85 Конституції України та ст. 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», по всій території України введено військовий стан.

Радою суддів України 2 березня 2022 року були оприлюднені рекомендації роботи судів в умовах воєнного стану, в яких вказала, що якщо за об`єктивних обставин учасник провадження не може брати участь в судовому засіданні в режимі ВКЗ за допомогою технічних засобів, визначених КПК України, як виняток допускати участь такого учасника в режимі ВКЗ за допомогою будь-яких інших технічних засобів, в тому числі і власних.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21 затверджено Положення про порядок функціонування окремих підсистем Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Положення визначає порядок функціонування в судах та органах системи правосуддя окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, зокрема підсистем «Електронний кабінет», «Електронний суд» та підсистеми відеоконференцзв`язку; порядок вчинення процесуальних дій в електронній формі з використанням таких підсистем; особливості використання в судах та органах системи правосуддя іншого програмного забезпечення в перехідний період до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи у складі всіх підсистем (модулів).

Згідно з п. 45 Положення підсистема відеоконференцзв`язку забезпечує учасникам справи можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою свого Електронного кабінету та власних технічних засобів; у приміщенні іншого суду - за допомогою технічних засобів суду; в установі попереднього ув`язнення, установі виконання покарань або медичному закладі - за допомогою технічних засобів, наявних у відповідній установі.

Пунктом 49 цього Положення передбачено, що для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції учасник справи повинен попередньо зареєструватися в Електронному кабінеті.

Положенням також визначено, що користувачем ЄСІТС (користувач) є особа, що пройшла процедуру реєстрації в підсистемі «Електронний кабінет» (Електронний кабінет ЄСІТС), пройшла автентифікацію та якій надано доступ до підсистем ЄСІТС відповідно до її повноважень.

Як вбачається з матеріалів провадження, в місцевому суді допит свідка ОСОБА_11 внаслідок евакуації останньої дійсно було проведено в режимі відеоконференції з власного технічного засобу за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON, який передбачає обов`язкову автентифікацію користувача за допомогою власного кваліфікованого електронного підпису.

Перед початком допиту свідка судом було встановлено її особу шляхом перевірки анкетних даних та приведено її до присяги, що підтверджується звуко- та відеозаписом судового засідання від 07.11.2022 року (т. 4 а.п. 36).

Крім того, як вбачається із звуко- та відеозапису вказаного судового засідання, місцевим судом було повідомлено учасників про те, що внаслідок встановлення відеоконференцзв`язку як із захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_9 , так і зі свідком ОСОБА_11 , неможливо відтворити відеозв`язок зі свідком, встановлено лише аудіозв`язок, а також повідомлено, що особу свідка встановлено та перевірено через підсистему «Електронний суд».

Таким чином, особа свідка була встановлена та перевірена судом належним чином.

Сторони, з дотриманням принципу змагальності, приймали участь у допиті свідка ОСОБА_11

Слід відмітити, що обставини, за яких свідок брала участь дистанційно у судовому засіданні, жодним чином не ставили захист у невигідне положення в порівнянні з іншими учасниками судового розгляду і це не спричинило порушення права на справедливий суд.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що у цьому випадку перебування свідка під час допиту в іншому приміщенні не вплинуло на ефективність участі сторони захисту у судовому процесі і жодним чином не перешкодило реалізувати, зокрема стороні захисту свої права, у тому числі право на допит свідка.

Вказані висновки узгоджуються з позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постанові від 29.10.2020 року справа № 725/6078/14-к (провадження № 516403км18).

Отже, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які між собою взаємозв`язані, є достатніми і обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Апеляційним судом не встановлено істотних порушень судом першої інстанції матеріального та процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні оскаржуваного вироку, а тому всі апеляційні доводи захисту є неприйнятними і, відповідно, апеляційні скарги не підлягають задоволенню, що, в свою чергу, обумовлює залишення вироку місцевого суду без змін.

Що стосується прохання обвинуваченого ОСОБА_8 про перерахунок йому терміну попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25.05.2021 року по теперішній день, судова колегія зазначає, що злочини обвинувачений вчинив після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією норми ч. 5 ст. 72 КК України відповідно до Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні не обирався, а тому відсутні підстави для зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 в період відбування покарання строку його перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4