Постанова від 15.06.2023 по справі 420/14722/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/14722/22Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Одесміськелектротранс" до Західного офісу Держаудитслужби, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2022 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2022-01-19-003792-С, який складено та підписано посадовими особами щодо виявлених порушень у сфері публічних закупівель.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ним не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси. Зазначає, що відповідно до оскаржуваного висновку його було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, однак, вказує на відсутність підстав для розірвання договору, укладеного з переможцем торгів.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2023 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області надали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушенням судом норм матеріального та права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що у пункті 3 розділу II Висновку від 05.10.2022 міститься посилання на норми нормативно-правових актів, які визначають саме повноваження Управління (компетенційного нормативного-правового акта) в частині зобов`язання Замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель - статті 5 та 10 Закону № 2939 та стаття 8 Закону № 922. З викладеного випливає, Управління зазначило один із способів, шляхів усунення виявленого порушення, який є чітким і зрозумілим, та є тим «конкретним способом усунення виявлених під час моніторингу порушень». Надання не в повному обсязі вищезазначеного договору суперечить вимозі Замовника викладеній в пункті 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації: «з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору». Взявши до уваги порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Управління вказало позивачу єдиний можливий, найбільш пропорційний та раціональний шлях для усунення виявленого порушення. Апелянт вказує, що учасником ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації та який би в повній мірі відповідав вимогам Замовника. Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме Замовник державної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача адвокат Зуєва І.І. зазначає, що враховуючи наявність додаткових угод у «Прозорро» та звіт про виконання договору, а відповідно вільний доступ до них, цілком можливо встановити здатність Учасника - ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС» виконати договір про закупівлю, отже відсутність у складі тендерної пропорції Учасника - ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС» додаткових угод до аналогічного договору не є невідповідністю вимогам ТД, оскільки відсутність цих документів не є тотожнім невиконанню договору, тож не є підставою для відхилення. Учасник - ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС» надав достовірну інформацію щодо виконання аналогічного договору, а ненадання до нього додаткових угод не є суттєвим при визначенні результатів процедури закупівлі та не впливає на характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційні критерії до учасника процедури закупівлі та на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, а отже, не порушує принципів здійснення публічних закупівель. Тому, в рішенні уповноваженої особи Замовника про визначення переможця торгів була встановлена відповідність тендерної пропозиції вказаного учасника кваліфікаційним критеріям, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі. Представник позивача вказує, що висновки Держаудитслужби щодо наявності порушень абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону є безпідставними. Зауваження, зазначені у Висновку, носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Чинним законодавством, в тому числі Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Представник позивача вказує, що ДАСУ не наділена повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922-VIII до змісту висновку як акту індивідуальної дії. Оскаржуваний Висновок, на думку представника позивача, не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Вимога апелянта про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень не зачіпає бюджетні інтереси. З огляду на викладене, представник позивача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області «Про початок моніторингу закупівель» від 15.09.2022 № 23-з Управлінням проведено моніторинг закупівлі: «Масла та оливи мастильні» орієнтовною вартістю 3 960 555,00 гривень.

05 жовтня 2022 року Комунальне підприємство «Одесміськелектротранс» отримало через електронну систему закупівель Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-19-003792-C.

У Висновку за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС» встановлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані на 2022 рік, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЛК ТРЕЙД» та її відхилення, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач 2 зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним з ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС» договором від 01.03.2022 №Т-ВМТЗ-П/2022/49 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем Висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (надалі Положення № 43 у редакції від 13.07.2021, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно пункту 3 Положення №43, основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 6 Положення №43 передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням статті 1 Закону України Про публічні закупівлі, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Згідно з ч. 1, ч. 4 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

На час виникнення спірних правовідносин (здійснення моніторингу), порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі (редакція від 19.07.2022).

Зокрема, частиною 1 цієї статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч.6 ст.8 зазначеного Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.ч. 3, 4 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як передбачено ч. 7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч.9, ч. 10, ч.11 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ст. 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Згідно з п.1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Згідно з ч.6 ст.33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Частиною 1 ст.41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням

Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, №UА-2022-01-19-003792-С, відповідно до констатуючої частини Висновку, за результатами моніторингу встановлено допущення позивачем порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, оскільки ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС» не надано підтвердження кваліфікаційного критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Стосовно зазначеного порушення колегія суддів зазначає наступне.

Пп. 2 пункту 1. «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» розділу 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації встановлена Замовником вимога щодо надання Учасником на підтвердження досвіду постачання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі .договору (договорів). Учасник має надати: - не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору), -копії/ю документів/у на підтвердження виконання не менше ніж одного договору зазначеного в наданій Учасником довідці. Інформація може надаватися про частково виконаний договір, дія, якого не закінчена.

На виконання вказаної вимоги Учасник - ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС» у складі своєї тендерної пропозиції надав: 1.Довідка про виконання аналогічного договору-pdf; 1.1, підтверджуючі документи, pdf (договір постачання технічних та моторних олив від 30.07.2019 за № 19/60-Т укладений Державним підприємством «Морський торговельний порт «Чорноморськ» з ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС», видаткова накладна №70 від 03 жовтня 2019 року).

Згідно з п.1 «Інші умови тендерної документації» ч.2 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, Учасники відповідають за зміст своїх тендерних пропозицій, та повинні дотримуватись норм чинного законодавства України. Учасник несе відповідальність за надану ним інформацію.

Кваліфікаційна вимога, що встановлена у тендерній документації Замовника щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) спрямована на те, щоб визначити здатність Учасника виконати договір про закупівлю у разі визнання його переможцем відкритих торгів, а не формальному наданні документів. Тож інформації, яку надав Учасник - ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС» у своїй тендерній пропозиції було достатньою для встановлення відповідності вимозі.

Закон не зобов`язує Замовника та не надає повноважень йому перевіряти інформацію щодо стану виконання аналогічних договорів наданих Учасником. Так само, як Тендерна документація Замовника та Закон не передбачає та не зобов`язує надання Учасником аналогічного договору, ідо знаходиться у відкритому доступі у «Прозорро» для того, щоб Замовник міг перевірити стан його виконання.

Відповідно до ч.5 ст. 17 Закону 922 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзацу 2 ч. 15 ст. 29 Закону №922, у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної Інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що оскільки ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС» надало достовірну інформацію щодо виконання аналогічного договору, а ненадання до нього додаткових угод не є суттєвим при визначенні результатів процедури закупівлі та не впливає на характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційні критерії до учасника процедури закупівлі та на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, а отже, не порушує принципів здійснення публічних закупівель.

Тому, в рішенні уповноваженої особи Замовника про визначення переможця торгів була встановлена відповідність тендерної пропозиції вказаного учасника кваліфікаційним критеріям, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пп. 3 ч. 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Реалізується державний фінансовий контроль через здійснення зокрема: моніторингу закупівель.

Відповідно до пп. 6, 7,8 ч. 4. Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань: сприяє забезпеченню законного та ефективного використання державних і комунальних коштів та/або майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку та складення фінансової звітності суб`єктами господарювання державного сектору економіки, визначеними в установленому порядку; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного Фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь; вживає в межах повноважень, передбачених законом, заходів до усунення виявлених недоліків та запобігання їм у подальшому, а саме: проводить аналіз стану дотримання фінансової та бюджетної дисципліни, виявляє причини та умови, що призвели до недоліків і порушень, готує рекомендації та пропозиції щодо їх усунення і запобігання їм у подальшому: подає зазначені рекомендації та пропозиції територіальним органам міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, інших державних органів, місцевим органам виконавчої влади, органам місцевого самоврядування та керівникам підконтрольних установ; здійснює контроль за станом урахування і впровадження поданих рекомендацій і пропозицій та інформує про це Держаудитслужбу.

З аналізу вищенаведених завдань вбачається, що перш за все, діяльність відповідача покликана на сприяння забезпеченню законного та ефективного використання державних і комунальних коштів та/або майна. Отже, втручання в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Колегія суддів зазначає, що ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

На переконання суду, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, колегія суддів зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України.

Крім цього, відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин 1, 4 статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

У постанові Верховного Суду від 28.01.2021 року по справі № 160/12925/19 висловлена правова позиція, якою взято до уваги те, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Колегія суддів погоджується з висновок суду першої інстанції, що норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 01.03.2022 року між Позивачем та ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС» укладено Договір № Т-ВМТЗ-П/2022/49.

15.09.2022 року, згідно наказу 15.09.2022 року № 23-з Відповідачем розпочато процедуру моніторингу закупівлі..

Оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2022-01-19-003792-С відповідач прийняв через 7 місяці після укладення договору між Позивачем та ТОВ «АВТОПРОФІ ПЛЮС».

З моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2021 року № 420/5590/19.

Таким чином, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідач не дотримався необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі") і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), а тому такий висновок моніторингу є протиправним та має бути скасований.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик