Рішення

від 08.06.2023 по справі 906/282/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

майдан Путятинський, 3/65, м. Житомир, 10002, тел. (0412) 48 16 20,

e-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, web: https://zt.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ 03499916

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2023 р. м. Житомир Справа № 906/282/23

Господарський суд Житомирської області у складі судді Прядко О.В.,

за участю секретаря судового засідання: Рисухіна Д.Б.,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним):

Довгалюк Р.О., довіреність №01-119-1222 від 22.12.2022,

Кучерук М.Г., довіреність №01-121-1222 від 22.12.2022;

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним): не з`явився;

від третьої особи: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за первісним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи

"Житомиргаз"

до Приватного підприємства "ЕПТ"

про стягнення 140399,91 грн

та зустрічним позовом Приватного підприємства "ЕПТ"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про

порушення, оформленого протоколом №28/07-22 від 28.07.2022,

за участю у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо

предмета спору, на стороні позивача за первісним позовом (відповідача за

зустрічним позовом) Національної комісії, що здійснює державне регулювання у

сферах енергетики та комунальних послуг

Процесуальні дії по справі.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Приватного підприємства "ЕПТ" про стягнення 140399,91 грн заборгованості зі сплати вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

Ухвалою суду від 23.02.2023 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення виявлених недоліків.

01.03.2023 через діловодну службу суду представник позивача подав клопотання від 01.03.2023, у якому повідомив, що у прохальній частині позовної заяви ним було допущено описку в частині організаційно-правової форми відповідача, а саме зазначено "товариство з обмеженою відповідальністю" замість вірної "приватне підприємство", а відтак просив стягнути з Приватного підприємства "ЕПТ" 140399,91 грн заборгованості, 2684,00 грн судового збору та 14039,99 грн витрат на професійну правничу допомогу. До клопотання додано копію платіжного доручення №470602292 від 28.02.2023 про сплату судового збору на суму 2684,00 грн та копію довіреності представника №01-119-1222 від 22.12.2022 (а.с.61-64).

Ухвалою господарського суду від 03.03.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг; підготовче засідання призначено на 22.03.2023.

Ухвалою суду від 22.03.2023 відкладено підготовче засідання на 19.04.2023.

04.04.2023 на поштову адресу суду надійшла зустрічна позовна заява ПП "ЕПТ" до АТ "Житомиргаз" про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформленого протоколом №28/07-22 від 28.07.2022 (а.с.86-107).

Ухвалою суду від 07.04.2023 зустрічну позову заяву ПП "ЕПТ" прийнято до спільного розгляду з первісним позовом; зустрічний позов об`єднано в одне провадження з первісним позовом; призначено засідання суду для спільного розгляду зустрічного позову разом із первісним позовом на 19.04.2023.

11.04.2023 через підсистему "Електронний суд" від представника АТ "Житомиргаз" надійшов відзив на зустрічну позовну заяву від 11.04.2023, згідно з яким останній просив задовольнити позовні вимоги за первісним позовом та відмовити у задоволенні зустрічного позову у повному обсязі за його безпідставністю і необґрунтованістю (а.с.115-124).

Ухвалою суду від 19.04.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.05.2023.

20.04.2023 на адресу суду від третьої особи надійшли пояснення №229/15-23 від 05.04.2023, у яких остання просила розглядати дану справу без участі її представника з урахуванням наданої інформації (а.с.131-140).

Ухвалою суду від 24.05.2023 відкладено розгляд справи на 08.06.2023 у зв`язку з неявкою представника відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним).

Представник ПП "ЕПТ" у засідання не з`явився, на електронну пошту суду надіслав заяву (вх.№9429/23 від 07.06.2023) про відкладення судового засідання у зв`язку з його зайнятістю в іншому судовому засіданні у справі №755/996/23, що розглядається у Дніпровському районному суді м.Києва, та неможливістю направити іншого повноважного представника (а.с.149).

Представник АТ "Житомиргаз" зазначив, що вважає за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представника іншої сторони.

Розглянувши заяву представника ПП "ЕПТ" про відкладення судового засідання (вх.№9429/23 від 07.06.2023) та заслухавши думку представника АТ "Житомиргаз", суд зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Суд нагадує, що ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує не право бути особисто присутнім у судовому засіданні під час розгляду справи, а більш загальне право ефективно представляти свою справу в суді та нарівні з протилежною стороною користуватися правами, передбаченими принципом рівності сторін.

Враховуючи достатність часу, наданого сторонам для подання доказів, та приймаючи до уваги принципи змагальності і диспозитивності господарського процесу, закріплені у ст.129 Конституції України, ст.ст.13, 14, 74 ГПК України, суд вважає, що в межах наданих йому повноважень створив належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів. При цьому явка в судове засідання учасників справи обов`язковою не визнавалась, а неявка представника відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним) не перешкоджає розгляду даної справи, поважність причини неявки останнього в судове засідання документально не підтверджена.

За наведеного, суд дійшов висновку відмовити у задоволенні заяви представника ПП "ЕПТ" про відкладення судового засідання.

Представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним) підтримав первісний позов, просив задовольнити його у повному обсязі та заперечив проти зустрічного позову, просив відмовити у його задоволенні повністю.

У засіданні 08.06.2023 проголошено вступну та резолютивну частини рішення, відповідно до ст.240 ГПК України.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Первісні позовні вимоги обґрунтовано самовільним несанкціонованим втручанням відповідача в роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника газу Самгаз G4 2810766), що є порушенням згідно з пп.3 п.1 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ, та недоставленням даного лічильника газу для проведення експертизи, відповідальність за що передбачено положеннями п.1 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ, у вигляді компенсації Оператору ГРМ вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу, що за підрахунками позивача становить 140399,91грн (а.с.1-8).

Зустрічний позов обґрунтовано тим, що дії Оператора ГРМ, які виразились у задоволенні акта про порушення №ZT002034 від 30.05.2022 з підстав нібито недоставки споживачем пакувального пакету на експертизу, є протиправними і такими, що порушують права та законні інтереси позивача за зустрічним позовом. ПП "ЕПТ" вказав, що не відмовлявся від такої доставки у строк, визначений протоколом щодо направлення ЗВТ на експертизу, - 14.10.2022; в акті №8010 від 30.06.2022 не зазначено номер лічильника, який необхідно доставити на експертизу, дату та номер протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу, крім того, зазначено, що перевірка стану обліку природного газу проводиться на об`єкті газопостачання ТОВ "ЕПТ"; протокол від 22.07.2022 щодо направлення ЗВТ на експертизу складено безпідставно за відсутності акта перевірки; проведення експертизи лічильника газу 26.07.2022 порушує строки, визначені пп.5 п.2 гл.10 розд.Х Кодексу ГРМ (а.с.86-90).

У відзиві на зустрічну позовну заяву від 11.04.2023 АТ "Житомиргаз" наполягало на бездіяльності ПП "ЕПТ", оскільки лічильник газу станом на дату подання цього відзиву так і не був доставлений на експертизу, причин такого не повідомлено; користуючись формальною опискою, допущеною позивачем у відповідних документах, виправленою самим же позивачем у десятиденний строк, ПП "ЕПТ" у результаті розраховує уникнути негативних наслідків; у випадку, якщо припустити, що позовні вимоги за зустрічним позовом будуть задоволені, то виникне ситуація, коли по суті непобутовий споживач (відповідач), може ігнорувати вимоги законодавства, зокрема Кодексу ГРМ, через протиправну бездіяльність, а в результаті, розраховувати на відсутність будь-яких наслідків. Відповідач за зустрічним позовом посилається і просить врахувати при розгляді цієї справи висновки, викладені у постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 15.03.2023 у справі №916/2914/21, від 28.06.2022 у справі №914/807/21, від 15.06.2022 у справі №910/6685/21, Великої Палати Верховного Суду від 16.11.2021 у справі №904/2104/19, від 01.02.2022 у справі №910/5179/20, від 20.07.2022 у справі №923/196/20, об`єднаної палати Верховного Суду від 18.11.2022 у справі №914/993/21 (а.с.115-119).

Третя особа у своїх поясненнях №229/15-23 від 05.04.2023 зазначила, що у випадку визначення споживача відповідальним за доставку ЗВТ до місця проведення експертизи та недоставки останнім такого ЗВТ на експертизу, порушення (підозри), що стали підставою для проведення експертизи, вважаються підтвердженими (п.6 гл.10 розд.X Кодексу ГРМ). У такому випадку Оператор ГРМ має право провести нарахування споживачу відповідно до положень Кодексу, зокрема п.1 гл.4 розд.XI Кодексу для споживача, що не є побутовим (а.с.131-135).

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

01.01.2016 між АТ "Житомиргаз" (далі - позивач, Оператор ГРМ) та ПП "ЕПТ" (далі - відповідач, споживач) укладено Типовий договір розподілу природного газу затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (далі - Типовий договір), шляхом підписання заяви-приєднання №09421177J3AP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (а.с.11).

Разом із тим сторонами підписано додаток №4 до Типового договору, у якому визначено перелік об`єктів, за якими надаються послуги з розподілу природного газу, адреса об`єкта (точки комерційного обліку): 10012, м.Житомир, вул.Шелушкова (наразі - Князів Острозьких), 41, кв.1 (а.с.12).

30.05.2022 працівниками АТ "Житомиргаз" в присутностi директора ПП "ЕПТ" Лобанчикова С.М. проведено перевірку стану обліку природного газу з побутовим лічильником №2810766, тип Самгаз G4, повірений 21.09.2016, Qmin=0,04 м3/год, Qmax=6м3/год, показники лічильника 20592,590 м3 та виявлено порушення, а саме: пломба на лічильнику газу, зліва, не відповідає пломбі заводу-виробника, при огляді візуально можна побачити сліди клею, на корпусі видимі ослідки подряпин; проведено фотофіксацію лічильника газу, про що складено акт №5800. У акті представник споживача Лобанчиков С.М. зазначив та засвідчив підписом, що порушення ЗВТ не визнає, втручань та слідів клею не видно (а.с.13-16).

Окрім того, працівниками АТ "Житомиргаз" за участю представника споживача - Лобанчикова С.М. складено акт про порушення №ZT002034 від 30.05.2022, відповідно до якого на об`єкті ПП "ЕПТ" встановлено порушення пп.3 п.1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), зазначено, що пломба на лічильнику газу зліва не відповідає пломбі заводу-виробника (п.2). За виявленими порушеннями споживачу необхідно з`явитися на засідання комісії та провести експертизу (п.5). Споживач не визнав втручання в ЗВТ (п.7). Комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 23.06.2022 о 10:00 за адресою: вул. Фещенка-Чопівського, 35 (п.8). У графі «З Актом про порушення ознайомлений, копію отримав споживач (його представник)» Лобанчиков С.М. зазначив, що з актом не згоден (а.с.17-18).

10.06.2022 працівниками АТ "Житомиргаз" за участю власника лічильника ПП "ЕПТ" складено акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки - лічильника Самгаз типу G4 RS/2001-21A №2810766. На період державної повірки встановлений лічильник №2767091 типу Самгаз G4 RS/2001-12A. Представник споживача вказав, що з порушенням пломби Держстандарту не погоджується, факт не доведений (а.с.19).

10.06.2022 представниками АТ "Житомиргаз" та споживача складено протокол щодо направлення засобів вимірювальної техніки на експертизу, у якому зазначено зі сторони позивача, зокрема, у п.2. Наявність та цілісність пломб Держповірника - порушені, п.5. Наявність/відсутність механічних пошкоджень лічильника - в наявності. Представник позивача із зазначеним не погодився. У доповненні та заключенні протоколу вказано про акт про порушення №ZT002034, акт №5800, лічильник опломбовано в пакет №10088120 пломбою №R35073729 і залишено споживачу, за доставку відповідає Лобанчиков С.М. , експертиза буде проведена 14.10.2022 о 10:00. Даний протокол підписав представник споживача Лобанчиков С.М. із дописом «Факт порушення пломб не доведено» (а.с.20).

Позивач за первісним позовом повідомив ПП "ЕПТ" листом від 13.06.2022 №100-Сл-8845-0622 про розгляд акта про порушення на засіданні комісії АТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, 23.06.2022 орієнтовно о 10:00 (а.с.21-23).

Позивач за первісним позовом звернувся до ПП "ЕПТ" з листом від 21.06.2022 №100-СЛ-9394-0622, у якому повідомив про допущену в протоколі щодо направлення ЗВТ на експертизу від 10.06.2022 описку в частині дати проведення такої експертизи, невірно зазначивши «14.10.2022», та запросив відповідача за первісним позовом для проведення експертизи на 23.06.2022 о 10:00, за результатами проведення якої необхідно буде з`явитись на комісію з розгляду актів про порушення 23.06.2022. У якості доказів надіслання відповідачу вказаного листа надано копію накладної кур`єрської компанії «Welt Express Worldwide Ltd.» (а.с.24-25).

Згідно витягу з протоколу №23/06-22 від 23.06.2022, на засіданні комісії АТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, прийнято рішення про направлення на доопрацювання акта про порушення від 30.05.2022 №ZT002034 (а.с.26).

30.06.2022 працівниками АТ "Житомиргаз" за участю ТОВ "ЕПТ" (офісне приміщення) менеджера з продажів ОСОБА_2 проведено перевірку стану обліку природного газу з побутовим лічильником №2767091 типу Самгаз G4 RS/2001-12A, за результатами якої встановлено, що ВОТ змонтовано на мережі низького тиску, всі пломби АТ "Житомиргаз" цілі, споживачу необхідно 05.07.2022 з`явитися в АТ "Житомиргаз" за адресою: м.Житомир, вул.Селецька, 33 для проведення експертизи лічильника, при собі мати відповідні документи на підтвердження особи та лічильник, який був демонтований раніше та залишений на зберігання у споживача, про що складено акт №8010 (а.с.27-28). Даний акт №8010 від 30.06.2022 направлено відповідачу за первісним позовом 01.07.2022 із супровідним листом від 30.06.2022 №100-СЛ-10162-0622, про що свідчать копії опису вкладення у цінний лист та фіскального чека (а.с.29-31).

Позивач за первісним позовом повідомив ПП "ЕПТ" листом від 05.07.2022 №100007.2-Сл-10404-0722 про розгляд акта про порушення на засіданні комісії АТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, 28.07.2022 орієнтовно о 10:00 (а.с.33-34).

22.07.2022 представниками АТ "Житомиргаз" та споживача складено протокол щодо направлення засобів вимірювальної техніки на експертизу, у якому зазначено у п.2 Наявність та цілісність пломб Держповірника - порушені, у п.5. Наявність/відсутність механічних пошкоджень лічильника - в наявності. У доповненні та заключенні протоколу зазначено про акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 10.06.2022, лічильник опломбовано в пакет №10088120 пломбою №R35073729 і залишено споживачу, за доставку відповідає Лобанчиков С.М. , експертиза буде проведена 26.07.2022 о 10:00, вул.Селецька, 33А відділ лабораторних вимірів. Даний протокол підписано від споживача і його копію отримано ОСОБА_3 (а.с.32).

28.07.2022 на засіданні комісії АТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, прийнято рішення задовольнити акт про порушення від 30.05.2022 №ZТ002034 у зв`язку з недоставкою лічильника газу, який зберігається у споживача в запломбованій тарі, враховуючи всі обставини справи, в тому числі неодноразові звернення до споживача про необхідність доставки лічильника на проведення експертизи, про що свідчить витяг з протоколу №28/07-22 від 28.07.2022 (а.с.35).

У зв`язку з викладеним позивач здійснив нарахування вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу в порядку, визначеному Кодексом ГРМ, на суму 140399,91 грн та листом від 02.08.2022 №100-Сл-12365-0822 направив відповідачу за первісним позовом 03.08.2022 акти-розрахунки від 28.07.2022 та рахунки від 28.07.2022 на оплату. Факт надіслання вказаних документів відповідачу підтверджується копіями фіскального чека, списку згрупованих відправлень та опису вкладення у цінний лист (а.с.36-49).

З огляду на викладені обставини, оскільки лічильник газу ПП "ЕПТ" так і не був доставлений на експертизу, позивач за первісним позовом вважає виявлені порушення пп.3 п.1 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ підтвердженими та просить стягнути з відповідача за первісним позовом вартість необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу в судовому порядку.

У свою чергу ПП "ЕПТ" у зв`язку з протиправністю дій Оператора ГРМ з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів подав зустрічний позов про визнання протиправним та скасування рішення комісії АТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №28/07-22 від 28.07.2022.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, невизнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

За приписами ч.1 ст.40 Закону України "Про ринок природного газу", розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Договір розподілу природного газу є публічним.

Укладений між сторонами Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема, надання підписаної Споживачем заявам-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що на є побутовим) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплати рахунка Оператора ГРМ, та/бо документально підтверджене споживання природного газу (п.1.3 Типового договору).

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначає Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРМ).

Відповідно до п.4 гл.1 розд.І Кодексу ГРМ, несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно з п.п.1, 2 гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії, зокрема, як перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Пунктом 1 гл.9 розд.X Кодексу ГРМ передбачено, що суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, зокрема, відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

За приписами п.7 гл.9 розд.X Кодексу ГРМ, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку пошкодження пломб або пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або наявності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

Також п.п.1, 2 гл.5 розд.XI Кодексу ГРМ передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (п.6 гл.5 розд.XI Кодексу ГРМ).

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб, згідно з п.4 гл.1 розд.І Кодексу ГРМ, є комплексом заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб визначений гл.10 розд.Х Кодексу ГРМ, відповідно до п.1 якої, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

У п.2 гл.10 розд.Х Кодексу ГРМ зазначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

Згідно з п.4 гл.10 розд.Х Кодексу ГРМ, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

Пунктом 6 гл.10 розд.Х Кодексу ГРМ визначено, якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), в силу пп.3 п.1 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ, належить до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, передбачено гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ.

За змістом п.8 гл.5 розд.XI Кодексу ГРМ, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі (п.10 гл.5 розд.XI Кодексу ГРМ).

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (п.11 гл.5 розд.XI Кодексу ГРМ).

Згідно з приписами п.12 гл.5 розд.XI Кодексу ГРМ, вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.05.2022 під час проведення працівниками АТ "Житомиргаз" перевірки вузла обліку - лічильника газу №2810766 типу Самгаз G4 було виявлено, що пломба на вказаному лічильнику зліва не відповідає пломбі заводу-виробника, при огляді візуально можна побачити сліди клею, на корпусі видимі ослідки подряпин, що кваліфіковано як порушення пп.3 п.1 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ - несанкціоноване втручання в роботу даного ЗВТ та вирішено направити його на експертизу, що підтверджується актом перевірки №5800 від 30.05.2022, актом про порушення №ZT002034 від 30.05.2022, актом про демонтаж ЗВТ від 10.06.2022 та протоколом щодо направлення ЗВТ на експертизу від 10.06.2022.

Зі змісту листа позивача за первісним позовом від 21.06.2022 №10-СЛ-9394-0622 слідує, що працівником АТ "Житомиргаз" під час виконання службових обов`язків було виявлено описку, допущену у протоколі щодо направлення ЗВТ на експертизу від 10.06.2022 при зазначенні дати проведення експертизи, а саме не вірно вказано «14.10.2022», правильною датою в межах визначених Кодексом ГРМ строків є «23.06.2022».

При цьому, як встановлено судом, доказів належного повідомлення відповідача за первісним позовом (опису вкладення у цінний лист із зазначенням, зокрема, найменування предметів, що надсилаються, та номера поштового відправлення, а також фіскального чека чи поштової квитанції) про допущену описку та його запрошення для проведення експертизи ЗВТ саме 23.06.2022 о 10:00 позивачем за первісним позовом не надано, а долучена ним до первісної позовної заяви накладна кур`єрської компанії «Welt ExpressLtd.», яка не містить відомостей про доставку/недоставку відправлення одержувачу, ПІБ кур`єра, який прийняв відправлення у доставку, не може вважатися таким доказом.

Також суд звертає увагу, що акт перевірки стану обліку природного газу з побутовим лічильником №8010 від 30.06.2022 стосується лічильника газу №2767091 типу Самгаз G4, який був встановлений на період державної повірки лічильника №2810766 типу Самгаз G4, та містить припис про необхідність споживача 05.07.2022 з`явитися для проведення експертизи лічильника, який був демонтований раніше та залишений у нього на зберігання. Даний акт підписано зі сторони споживача менеджером з продажів ОСОБА_2, при цьому доказів на підтвердження її повноважень бути присутньою під час проведення перевірки та підписувати відповідний акт матеріали справи не містять. Крім того, власником (представником) об`єкта газопостачання зазначено Т О В замість П П "ЕПТ".

Суд, з огляду на положення п.7 гл.9 розд.X та п.6 гл.5 розд.XI Кодексу ГРМ, критично оцінює складений у подальшому 22.07.2022 протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу, яка відбудеться 26.07.2022 о 10:00, оскільки за актом про порушення №ZT002034 від 30.05.2022 було складено протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу від 10.06.2022, жодних інших актів про порушення сторонами не надано, а складення двох і більше протоколів щодо направлення ЗВТ на експертизу за одним і тим же актом про порушення чинним законодавством, зокрема Кодексом ГРМ, не передбачено. Водночас протокол від 22.07.2022 підписано та його копію отримано зі сторони споживача ОСОБА_3, відомості про посадове становище якого відсутні, що не дає можливості суду перевірити, чи є останній повноважним представником споживача - ПП "ЕПТ".

З огляду на викладені обставини, визначена АТ "Житомиргаз" у даному випадку дата проведення експертизи лічильника газу виходить за межі десятиденного строку, передбаченого п.2 гл.10 розд.Х Кодексу ГРМ.

Оцінюючи дії відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним) стосовно добросовісності як принципу здійснення суб`єктивних цивільних прав, на чому наголошує позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним) у відзиві на зустрічну позовну заяву, необхідно враховувати поведінку обох сторін.

Добросовісність (п.6 ст.3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Отже принцип добросовісності передбачає, що сторони повинні діяти добросовісно під час реалізації своїх прав та передбаченого договором та/або законом виконання своїх зобов`язань.

Суд зазначає, що завдання застосування принципу добросовісності полягає в тому, щоб перешкодити стороні отримати переваги та вигоду як наслідок своєї непослідовності у поведінці на шкоду іншій стороні, яка добросовісно поклалася на певну юридичну ситуацію, створену першою стороною.

Таким чином, враховуючи неналежне повідомлення ПП "ЕПТ" про описку щодо дати проведення експертизи, допущену у протоколі щодо направлення ЗВТ на експертизу від 10.06.2022, та безпідставне складення представниками АТ "Житомиргаз" другого протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу від 22.07.2022, вважати недоставку ПП "ЕПТ" лічильника газу на експертизу, зокрема 26.07.2022, протиправною бездіяльністю чи поведінкою, яка суперечить добросовісності і не відповідає попереднім заявам сторони, немає підстав.

Відповідно до ч.ч.3, 4 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з приписами ст.ст.76, 77, 86 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Позивачем за первісним позовом не доведено порушення відповідачем пп.3 п.1 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ, а недоставка останнім лічильника газу №2810766 типу Самгаз G4 на проведення експертизи в силу вищевстановлених обставин не може розглядатися як підтвердження факту несанкціонованого втручання ПП "ЕПТ" в роботу засобу вимірювальної техніки.

З підстав наведеного та враховуючи приписи законодавства, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість зустрічних позовних вимог та доведення матеріалами справи протиправності рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформленого протоколом №28/07-22 від 28.07.2022, в частині задоволення акта про порушення №ZT002034 від 30.05.2022, а відтак зустрічний позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Беручи до уваги викладене, у задоволенні первісного позову про стягнення з відповідача вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу у розмірі 140399,91 грн слід відмовити.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до положень ст.129 ГПК України, судовий збір за подання первісного позову покладається на позивача за первісним позовом, а за подання зустрічного позову - на відповідача за зустрічним позовом.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні первісного позову відмовити у повному обсязі.

2. Зустрічний позов задовольнити у повному обсязі.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформленого протоколом №28/07-22 від 28.07.2022.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (вул.Фещенка-Чопівського, буд.35, м.Житомир, Житомирська обл., 10002, ідентифікаційний код 03344071) на користь Приватного підприємства "ЕПТ" (вул.Князів Острозьких, буд.41, кв.1, м.Житомир, Житомирська обл., 10012, ідентифікаційний код 37259687) 2684,00 грн судового збору за подання зустрічного позову.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 16.06.23

Суддя Прядко О.В.

Друк:

1 - у справу;

2 - АТ "Житомиргаз" (рек.) + office@ztgas.com.ua; представнику на ел.пошту: Roman.Dovgalyuk@lawalliance.ua;

3- ПП "ЕПТ" (рек.) + info@ept.com.ua; Lcalliance.db@gmail.com;

4 - третій особі - Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, (вул.Сім`ї Бродських, буд.19, м.Київ, 03057) (рек.) + box@nerc.gov.ua.