Постанова

від 19.06.2023 по справі 420/3555/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

------------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/3555/23

Перша інстанція: суддя Завальнюк І.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року по справі за позовом комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А:

21 лютого 2023 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-02-010428-а від 14.02.2023 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що тендерна закупівля проведена із дотримання вимог профільного законодавства, тому оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі, є протиправним, відтак підлягає скасуванню. Також позивач вказував, що зобов`язання здійснити заходи по усуненню виявлених порушень не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що замовником не дотримано вимог законодавства, що регулює процедуру проведення публічних закупівель, а виявлені порушення є встановленими та мають бути усунені позивачем у спосіб, визначений висновком, що складений за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі, а саме шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року позовну заяву Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради задоволено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що за результатами проведеного моніторингу публічної закупівлі UA-2022-11-02-010428-а від 14.02.2023 року було встановлено низку порушень замовником законодавства, що регулює спірні правовідносини і такі порушення не надавали позивачу правових підстав для визначення переможців проведеної закупівлі та укладення угоди. Також апелянт доводить, що зазначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень відповідає вимогам законодавства та має бути реалізований позивачем.

Крім того, за доводами апелянта, суд першої інстанції при розгляді справи застосував статтю 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядок № 86 (без назви та повних реквізитів), однак означені положення відсутні в системі законодавства України.

Представник позивача надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.

02.11.2022 Комунальним підприємством «Міська лікарня №5» Одеської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-11-02-010428-a із предметом закупівлі: «кейтерингові послуги (послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях); сatering services (Services for providing meals to patients in city hospitals)».

Згідно опису окремої частини або частин предмета закупівлі: 365000 комплект; кейтерингові послуги (послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях); Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65011, Україна, Одеська область, м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 11; м. Одеса, вул. Троїцька, 37; ДК 021:2015: 55520000-1 - кейтерингові послуги; Catering services (Services for providing meals to patients in city hospitals) CPV: 55520000-1; Період постачання: по 31 грудня 2026.

Участь в закупівлі приймали три учасника: ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга», ТОВ «Тонар К».

За результатами тендеру переможцем даних торгів визнано ТОВ «Фабрика смаку» (пропозиція 75 920 000 грн), ТОВ «Ольга» (пропозиція 75 920 000 грн) та ТОВ «Тонар К» (пропозиція 75 920 000 грн).

Замовник за результатами проведення закупівлі для укладення рамкової угоди уклав з ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга» та ТОВ «Тонар К» рамкову угоду, яку оприлюднено в електронній системі закупівель 30.01.2023.

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України та на підставі наказом Південного офісу Держаудитслужби від 24.01.2023 № 13, здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-11-02-010428-a.

14.02.2023 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-02-010428-a.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-02-010428-a протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що встановлені відповідачем порушення спростовані в ході судового розгляду справи судом та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акту індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами першою, четвертою, шостою, сьомою, восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII), моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч.15 ст. 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Водночас, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при здійсненні публічної закупівлі UA-2022-11-02-010428-a замовнику подано три тендерні пропозиції від ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ОЛЬГА», ТОВ «ТОНАР К» вартістю по 75 920 000, 00 грн (т. 1, а.с. 34).

Відповідно до протоколу № 14/14 уповноваженої особи Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради від 04 січня 2023 року ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К», ТОВ «ОЛЬГА» визнано переможцями та прийнято рішення про намір укладення з переможцями договору (т. 1, а.с. 57).

27 січня 2023 року між замовником та переможцями публічної закупівлі укладено рамкову угоду № 1, за якою постачальники зобов`язалися надавати замовнику кейтерингові послуги (т. 1, а.с. 58-62).

Водночас, у спірному висновку відповідач зокрема зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначати в оголошені про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. Проте в оприлюдненому замовником оголошені про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди не зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, його розміру, виду та умов надання, у той час, коли у тендерній документації замовником зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання (т. 1, а.с. 25, 26).

З матеріалів справи видно, що в тендерній документації по проведеній публічній закупівлі у пункті 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовником міститься вимога щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання (т. 1, а.с. 39 зворот).

Поряд з цим, кожен учасник окремо надав замовнику банківську гарантію по забезпеченню тендерної пропозиції на суму 2 277 600,00 грн. (т. 1, а.с. 65-67).

Таким чином суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вимоги тендерної документації в частині надання гарантійного забезпечення учасниками дотримано, а відтак доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими та не впливають на правильність процедури проведення публічної закупівлі. Суд звертає увагу, що відсутність в оголошені про проведення закупівлі відомостей про надання забезпечення тендерної пропозиції за наявності її фактичного надання відповідно до вимог тендерної документації жодним чином не впливає на результати проведеної закупівлі та не порушує вимог тендерного законодавства України, в тому числі й статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, у висновку Південного офісу Держаудитслужби зазначено, що у наданій учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції особовій медичній книжці кухаря ОСОБА_1 відсутні сторінки із чинними датами проходження медичного огляду, а саме: дата наступного медичного огляду 09.12.2022, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції та допущення його замовником до аукціону, чим недотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації.

У додатку № 1 до тендерної документації зазначено, що наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору підтверджується довідкою у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг; особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (тому числі водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо).

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зокрема зазначено, що в учасника на постійній основі працює два кухаря ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 68 зворот).

З особистої медичної книжки ОСОБА_1 серія 12ААВ № 905000 вбачається, що датою наступного медичного огляду встановлено 09 грудня 2022 року (т. 1, а.с. 69).

Листом № 3352 від 10 лютого 2023 року ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» повідомило позивача, що товариство здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду. Поряд з цим, звернуто увагу, що ОСОБА_1 09 грудня 2022 року пройшов черговий медичний огляд, а під час підготовки тендерної пропозиції допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що товариство у складі тендерної пропозиції надано попередню медичну книжку кухаря ОСОБА_1 , в той час як у нього була оновлена медична книжка серії НОМЕР_2. До вказаного листа додано засвідчену копію особистої медичної книжки ОСОБА_1 та засвідчену копію медичної карти огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності щодо ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 71-73).

На підставі встановлених обставин колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що виявлений недолік є суто формальною технічною помилкою учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухаря ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_1 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду.

Крім того, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухаря - ОСОБА_2 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції враховує те, що сама тендерна документація замовника не містить вимог щодо необхідності наявності у штаті учасників тендерної закупівлі обов`язкової кількості працівників відповідної кваліфікації для виконання умов договору. Тобто, згідно наявних доказів, кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи фактично з кваліфікації кухаря, кількості та модернізованості обладнання та кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю.

Отже, позивач встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пунктам 5, 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду.

Таким чином, висновок відповідача про невідповідність ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» кваліфікаційним критеріям є необґрунтованим та спростовуються наявними в матеріалах справи доказів. Більш того, вказане жодним чином не призвело до неправильного визначення результатів проведеної закупівлі.

Також з оскаржуваного висновку в якості порушення Південний офіс Держаудитслужби зазначив, що відповідно до наданого учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 02.08.2021 № 55-к ОСОБА_3 призначена на посаду завідувача виробництвом (Код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній в довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, чим не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору та не дотримано вимоги додатка № 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації.

Так, учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі будуть залучені, зокрема: кухар - ОСОБА_4 ; кухар - ОСОБА_3 (т. 1, а.с. 172).

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надано також, зокрема, наказ (розпорядження) № 56-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_4 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада - кухар, а також наказ (розпорядження) № 55-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_3 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада - завідувач виробництва (т. 1, а.с. 75, 76).

При цьому, у складі тендерної пропозиції надано також й наказ (розпорядження) № 79/к від 17.09.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_5 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада - кухонний робітник, відомості про яку, як кухонного робітника також містяться у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі (т. 1, а.с. 77).

З огляду на викладене ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 працюють в одному структурному підрозділі - виробництві ТОВ «Ольга», де ОСОБА_4 - кухар, ОСОБА_5 - кухонний робітник, а ОСОБА_3 - завідувач. Тобто, ОСОБА_3 є керівником структурного підрозділу ТОВ «Ольга», а саме завідувачем виробництва, яка керує роботою кухаря та кухонного робітника.

При цьому, ОСОБА_3 , будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації замовника, на відміну, наприклад, від ОСОБА_5 , яка, будучи кухонним робітником, не може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що завідувач виробництва окрім організаційних функцій за посадою має здатність здійснювати робочі функції кухаря у разі такої потреби, адже за своєю посадою завідувач виробництва має необхідні практичні навички кухонної справи. Вказаний висновок суду додатково підтверджується наданим свідоцтвом про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації ОСОБА_3 , який долучено ТОВ «ОЛЬГА» разом із поясненнями на відзив (т. 2, а.с. 16, 17).

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що у даному випадку зазначене відповідачем у висновку порушення не знайшло свого підтвердження та спростовується наявними в матеріалах справи доказами.

Окрім того, Південний офіс Держаудитслужби також вважав, що ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції не надано документів водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, що вказує на невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначених тендерною документацією.

Разом із тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «ОЛЬГА» на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям у цій частині надано замовнику наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів ОСОБА_6 ; медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом, видану сертифікованим медичним закладом, на ім`я ОСОБА_6 , серія НОМЕР_1 , дача видачі 23.02.2022, дійсна до 23.02.2023; особисту медичну книжну та медичну карту огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності щодо водія автотранспортних засобів ОСОБА_6 (т. 1, а.с. 78-81).

На думку колегії суддів, надані документи учасником публічної закупівлі доводять його відповідність встановленому кваліфікаційному критерію та судом враховується і те, що сама тендерна документація не містила вимоги щодо обов`язкового надання учасником у цій частині посвідчення водія для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію.

Посилання відповідача у даному випадку на Порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим, оскільки з урахуванням вимог тендерної документації та наявних доказів у справі право на керування транспортними засобами водієм ТОВ «ОЛЬГА» ОСОБА_6 є підтвердженим.

Поряд з цим, судом враховується і те, що надаючи пояснення щодо відзиву ТОВ «ОЛЬГА» долучило копію посвідчення водія, виданого на ім`я ОСОБА_6 (т. 2, а.с. 18), що з урахуванням вже наданих учасником закупівлі документів замовнику додатково свідчить про відповідність ТОВ «ОЛЬГА» встановленим кваліфікаційним критеріям.

Суд звертає увагу, що посвідчення водія обмежено певним строком його дії, а тому саме ТОВ «Ольга» має здійснювати контроль за наявністю у залученого до виконання предмету закупівлі водія чинного посвідчення водія протягом усього строку дії рамкової угоди, а саме до 31.12.2026. В свою чергу, відповідач, зазначаючи в оскаржуваному висновку про необхідність надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» посвідчення водія, фактично змінює зміст тендерної документації позивача, яка такої вимоги не містить.

Таким чином, у своїй сукупності встановлені обставини доводять, що підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ОЛЬГА» у позивача не було, а учасник публічної закупівлі відповідав встановленим кваліфікаційним критеріям.

Щодо доводів апелянта в частині неоприлюднення позивачем в електронній системі закупівель оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду протягом семи днів з дня укладення такої угоди, колегія суддів зазначає, що 21 січня 2023 року в електронній системі закупівель зазначено, що рамкова угода може бути укладена з переможцями (т. 1, а.с. 151). В подальшому, а саме 27 січня 2023 року рамкова угода підписана всіма учасниками (т. 1, а.с. 58-62) та в електронній системі закупівель 30 січня 2023 року опубліковано інформацію стосовно укладеної рамкової угоди (т. 1, а.с. 151).

З огляду на вищезазначене колегія суддів вважає помилковим твердження апелянта стосовно виявленого порушення, оскільки з матеріалів справи судом встановлено відсутність порушення замовником вимог законодавства в цій частині.

На підставі вищевикладеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що виявлені відповідачем та зазначені у спірному висновку порушення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що прийнятий висновок суб`єктом владних повноважень є протиправним та підлягає скасуванню.

Також, колегія суддів звертає увагу, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, а також ані Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати саме розірвання договорів.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі Південним офісом Держаудитслужби зроблено не було.

Отже, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача (замовника), а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом в постановах від 21.01.2021 р. по справі № 120/1297/20-а та від 28.01.2021 року по справі № 160/12925/19.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби підлягає скасуванню, оскільки зазначені у ньому порушення не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Водночас, колегія суддів погоджується із доводами апелянта про те, що суд першої інстанції при розгляді справи застосував статтю 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядок № 86 (без назви та повних реквізитів), однак означені положення відсутні в системі законодавства України.

Враховуючи те, що суд першої інстанції правильно вирішив публічно-правовий спір, однак помилково в мотивувальній частині послався на норми законодавства України, які на момент виникнення спірних правовідносин були відсутні і вказане не впливає на правильність прийнятого рішення у справі, колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає зміні у спосіб виключення з мотивувальної частини абз. 168, в якому міститься посилання на статтю 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядок № 86.

Відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 24 лютого 2023 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України

Керуючись ст.ст. 308, 311, 312, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року - змінити шляхом виключення з мотивувальної частини рішення суду абзац 168, за яким суд посилається на статтю 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядок № 86.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення, з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко