Ухвала

від 15.06.2023 по справі 686/28449/23

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/28449/23

Провадження № 11-сс/4820/237/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представника третьої особи ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Хмельницького апеляційну скаргу представника третьої особи ТзОВ «Комфорт - ТЦ» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 травня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 12019240000000272 від 10.10.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 197-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

СУ ГУНП у Хмельницькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12019240000000272 від 10.10.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що у вересні 2020 року директором ТОВ «Комфорт-ТЦ» (код ЄДРПОУ 43135839) ОСОБА_7 , подано через Центр надання адміністративних послуг Хмельницької міської ради до Управління ДАБІ у Хмельницькій області повідомлення про початок виконання будівельних робіт по об`єкту будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А", яке 24.09.2020 зареєстроване Упралінням ДАБІ у Хмельницькій області за реєстраційним номером ХМ051200924260.

У вказаному повідомленні ОСОБА_7 зазначив завідомо недостовірні відомості, а саме: наявність права на забудову земельної ділянки за кадастровим номером 6810100000:08:003:0400, яка відсутня в переліку земельних ділянок, на які управлінням архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради видано містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва за № 300 від 30.11.2018.

Вказане підтверджується витягом-повідомленням про початок виконання будівельних робіт за реєстраційним номером ХМ051200924260 від 24.09.2020 та відповіддю управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради № 1508/03-17 від 14.05.2021.

Додатково встановлено, що будівництво охопило територію земельної ділянки з кадастровим номером 6810100000:08:003:0399, яка не зазначена в повідомленні про початок виконання будівельних робіт за реєстраційним номером ХМ051200924260 від 24.09.2020 та в містобудівних умовах та обмеженнях для проектування об`єкту будівництва за №300 від 30.11.2018.

Окрім того, встановлено що будівництво об`єкту "Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А" здійснюється всупереч вимогам п. 6.2.1. ДБН А.3.2-2.2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві", розміщення вищевказаного незавершеного будівництва на земельних ділянках не відповідає схемі генплану 1:500, яка була подана для отримання містобудівних умов та обмежень, а також те, що відсоток забудови земельних ділянок фактично становить 77%, що також суперечить виданим містобудівним умовам та обмеженням для проектування об`єкту будівництва за №300 від 30.11.2018.

За результатами проведення санкціонованого огляду об`єкту будівництва та відомостей наданих Управлінням архітектури та містобудування Хмельницької міської ради, Управлінням з питань державного архітектурно - будівельного контролю Хмельницької міської ради, та Хмельницької міськрайонного виробничого відділу Хмельницької регіональної філії ДП "Центр ДЗК", СУ ГУНП в Хмельницькій області внесено відомості до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, за фактами самовільного будівництва будівель або споруд на самовільно зайнятих земельних ділянках.

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП в області ОСОБА_8 від 15.11.2021 об`єкт незавершеного будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою:м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 123 та вул. Купріна, 2А", а також земельні ділянки з кадастровими номерами 6810100000:18:003:0045, 6810100000:18:003:0046, 6810100000:08:003:0399 та 6810100000:08:003:0400, на яких фактично здійснюється будівництво зазначених об`єктів, визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

09.12.2021 року слідчим призначено комплексну земельно - технічну та будівельно - технічну експертизу.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 10.12.2021 року накладено арешт на об`єкт незавершеного будівництва з позбавленням права відчуження та земельні ділянки.

22.05.2023 р. проведено огляд ділянки місцевості по вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А , які прилягають до об`єкту будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А", у ході проведення якого зафіксовано подальші проведення відповідних будівельних робіт по будівництву вказаного об`єкту нерухомого майна.

Вказані речові докази - об`єкт незавершеного будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А", а також земельні ділянки з кадастровими номерами 6810100000:18:003:0045, 6810100000:18:003:0046, 6810100000:08:003:0399 та 6810100000:08:003:0400 на яких фактично здійснюється будівництво зазначеного об`єкту нерухомого майна, містять на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, оскільки при подальшому здійсненні досудового розслідування в межах проведення комплексної судово-будівельно технічної та земельно-технічної експертизи будуть досліджувати проведені будівельні роботи по будівництву об`єкту нерухомого майна, які призвели до вказаних порушень, що свідчить про те, що дані відомості, можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження.

30.05.2023 року прокурор звернувся до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А" з позбавленням права розпорядження та користування (проведення будівельних робіт). Також просив накласти арешт на земельні ділянки з кадастровими номерами 6810100000:18:003:0045, 6810100000:18:003:0046, 6810100000:08:003:0399 та 6810100000:08:003:0400 - шляхом тимчасового позбавлення права на їх розпорядження та користування, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, втрати, знищення, перетворення, передачі, відчуження вказаних земельних ділянок.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 травня 2023 року накладено арешт на об`єкт незавершеного будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А" з позбавленням права розпорядження та користування (проведення будівельних робіт).

Накладено арешт на земельні ділянки з кадастровими номерами 6810100000:18:003:0045, 6810100000:18:003:0046, 6810100000:08:003:0399 та 6810100000:08:003:0400 - шляхом тимчасового позбавлення права на їх розпорядження та користування, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, втрати, знищення, перетворення, передачі, відчуження вищевказаних земельних ділянок.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодився з ухвалою слідчого судді представник ТзОВ «Комфорт - ТЦ», звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив ухвалу скасувати, винести нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту відмовити.

Вважає, що оскаржувана ухвала винесена з порушенням норм кримінального процесуального права.

Вказує, що у відповідності до договору про забудову земельних ділянок від 16.09.2020 року, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу та зареєстрованого за №1880, ТОВ «Комфорт-ТЦ» отримало право на забудову земельних ділянок з кадастровими номерами 6810100000:18:003:0045, 6810100000:18:003:0046, 6810100000:18:003:0399, 6810100000:18:0032:0400 загальною площею 0.1677га. В подальшому, на виконання вказаного договору ТОВ «Комфорт-ТЦ»24.09.2020 року подало до Управління державної архітектурно будівельної інспекції у Хмельницькій області повідомлення про початок виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру по вул. Кам`янецькій,123.

Апелянт звертає увагу, що земельна ділянка з кадастровим номером 6810100000:18:003:0399 також була включена в загальну площу забудови, однак не вказана у повідомленні виключно через технічну помилку. А тому підстав вважати, що товариство здійснює самовільне будівництво немає.

Наголошує і на тому, що відповідно до ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 10.12.2021 року уже застосовано запобіжні заходи для збереження речових доказів та накладено арешт на вказані земельні ділянки, власниками яких є ОСОБА_9 та Хмельницька міська рада.

Окрім того, на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 04.11.2021 року проведено санкціонований огляд об`єкту будівництва, з якого вбачається, що слідством про слідством проведено фактичний огляд та збір усіх фізичних даних, якими володіють речові докази та можуть бути необхідні для проведення земельно-технічної та будівельно-технічної експертиз.

Зазначає, що жодних додаткових доказів та мотивів, які б вказували на неправомірність користування земельними ділянками та наявність ризику приховування, пошкодження, псування знищення, перетворення, відчуження нерухомого майна, наявності нових обставин, що вказують на необхідність застосування арешту майна із забороною його використання надано не було.

У підсумку апелянт наголошує на тому, що суд, наклавши арешт на незавершене будівництво з позбавленням права розпорядження та користування, застосував заходи забезпечення кримінального провадження, які критично обмежують права товариства на ведення господарської діяльності чим зумовив завдання значної шкоди не лише товариству, а й іншим учасникам правовідносин.

Позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Представник третьої особи - адвокат ОСОБА_10 підтримав доводи апеляційної скарги, просив ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити слідчому у задоволенні клопотання про арешт майна.

Прокурор ОСОБА_5 відстоював законність та обґрунтованість прийнятого рішення, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення представника власника майна, прокурора, перевіривши судові матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу.

Виходячи з вимог ст. 370 КПК України ухвала слідчого судді має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Відповідно до п. 1,2 ст. 131 КГІК України заходи забезпечення кримінального провадження Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.

Згідно з ч. З ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе лише якщо:

1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

На підставі ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи.

За положеннями ч. З ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у етапі 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За положеннями ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправних шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з п.1 ч,2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до частини другої статті 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу), розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Виходячи з практики ЄСПЛ суд при вирішенні таких питань має дотримуватися Справедливого баланс між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини.

Як вбачається із матеріалів клопотання кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 12019240000000272 від 10.10.2019 за ознаками кримінальних правопорушень передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. З ст. 197-1 КК України: зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, а також за ознаками кримінального правопорушення ч. 1 ст. 366, передбаченого складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, також за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 197-1 КК України, тобто самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику.

Згідно із фабулою кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за ч.2 ст.364 КК України, предметом досудового розслідування є доказування факту зловживання службовими особами однієї із державних установ Хмельницької області впродовж 2017-2019 років службовим становищем за попередньою змовою із керівництвом одного із ТОВ та здійснення незаконних дій з приводу набуття права власності на нерухоме майно

Згідно із фабулою кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за ч. ст.366 КК України, предметом досудового розслідування є доказування факту внесення завідомо недостовірних відомостей в офіційний документ в частині права власності на земельну ділянку під забудову об`єкта нерухомого майна.

Фабулою кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за ч.3 ст. 197-1 КК України передбачено, що предметом досудового розслідування є доказування факту самовільного будівництва посадовими особами одного із суб`єктів підприємницької діяльності на території Хмельницької області.

В цій частині колегія суддів виходить з того, що склад кримінального правопорушення передбачений ст. 197-1 ч.3 КК України є матеріальним та його предметом є самовільне будівництво будівль та споруд на самовільно занятій земельній ділянці, яким заподіяно значної шкоди власнику або володільцю цієї земельної ділянки. Отже, склад цього правопорушення для внесення відомостей до ЄРДР на початкових етапах слідства потребує хоча б попереднього внесення відомостей про власника (володільця) самочинно зайнятої земельної ділянки та про розмір шкоди, завданої власнику чи володільцю самовільно занятої земельної ділянки, проте відомості, внесені в ЄРДР за ст. 197-1 ч.3 КК України таких відомостей не містять.

Під час апеляційного перегляду провадження також встановлено, що дві земельні ділянки 6810100000:18:003:0045, 6810100000:18:003:0046 були відведені забудовнику з метою реконструкції нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру на законних підставах рішенням Хмельницької міської ради від 30.11.18 року № 300, чого не заперечував прокурор, а земельні ділянки 6810100000:08:003:0399 та 6810100000:08:003:0400, входили до складу однієї земельної ділянки з кадастровим номером 6810100000:08:003:0091, на яку також тим самим рішенням видавався дозвіл на реконструкцію та будівництво, та які в подальшому були розділені на дві земельні ділянки.

Колегія суддів виходить з того, що постановою слідчого ОСОБА_11 від 15.11.2021 об`єкт незавершеного будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою:м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А та земельні ділянки із кадастровими номерами 6810100000:18:003:0045, 6810100000:18:003:0046, 6810100000:08:003:0399 та 6810100000:08:003:0400 визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Дослідивши матеріали судового провадження, долучені під час судового засідання копії документів на підтвердження права користування указаним майном колегія суддів виходить з того, що об`єкти незавершеного будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою :м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А визнані речовим доказом постановою слідчого відповідає критеріям речового доказу відповідно до положень ст.98 КПК України за складом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197-1 ч.3 КК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Водночас, частиною 11 ст. 170 КПК України встановлено, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Отже, слідчий суддя зобов`язаний у межах поданого клопотання перевірити чи подальше користування указаним майном призведе до зміни таких його властивостей, які унеможливлять досягнення мети арешту, зокрема зазначеної у клопотанні - збереження цього речового доказу для проведення експертизи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 09.12.2021 у кримінальному провадженні призначено комплексну земельно-технічну та будівельно-технічну експертизи, виконання яких доручено експертам Хмельницького відділення КНД1СЕ.

04.11.2021р. на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду, за участю представників Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради, Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Хмельницької міської ради, а також представників Хмельницької міськрайонного виробничого відділу Хмельницької регіональної філії ДП "Центр ДЗК" проведено санкціонований огляд об`єкту будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А", будівництво здійснюється на земельних ділянках з кадастровими номерами 6810100000:18:003:0045, площею 0,0475 га., 6810100000:18:003:0046, площею 0,0475 га, 681010000008:003:0091, площею 0,0727 га. Зазначеним майном крім його власників має право користуватися ТОВ «Комфорт-ТЦ» (код ЄДРПОУ 43135839.

Правомірність та чинність укладених договорів оренди земельних ділянок, у тому числі з кадастровими номерами 6810100000:08:003:0399 та 6810100000:08:003:0400, які за наданими представником документами утворилися в результаті поділу земельної ділянки з кадастровим номером 6810100000:08:003:0091, органом досудового розслідування не спростована.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами третьої особи ТзОВ «Комфорт - ТЦ», колегія суддів виходить з положень ч.4. ст.173 КПК України, за якою суд має застосовувати найменш обтяжливий спосіб арешту майна, зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Під час апеляційного перегляду провадження судом не встановлено яким чином користування указаним майном, з урахуванням предмету досудового розслідування, може перешкодити проведенню призначеної експертизи, враховуючи, що на підставі ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення огляду за місцем будівництва, такий огляд 04.11.21 року вже був проведений, ніяких перешкод для доступу експерту та представникам інших установ, забудовник не створює, такими відомостями орган досудового розслідування не володіє.

За положеннями ст. 170 ч.1 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. За відсутності доведеності ризиків, якими обумовлюється накладення арешту для досягнення його завдання з урахуванням мети досудового розслідування, відсутні підстави для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування в клопотанні та в суді не наведено відомостей на підтвердження того, що продовження будівництва на указаних земельних ділянках перешкодить проведенню експертизи з урахуванням стадії завершення будівництва для встановлення факту самовільного будівництва та самовільного зайняття земельної ділянки відповідно до поставлених експерту питань. Не існує і ризик знищення земельних ділянок і об`єкта незавершеного будівництва.

З метою запобігання відчуження указаного майна, на переконання суду, застосування до нього арешту є виправданим та не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Колегія суддів виходить з практики ЄСПЛ, викладеної зокрема у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним, тобто для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії», п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.).

За наведених обставин колегія суддів вважає, що співрозмірним у даному випадку, з урахуванням позиції учасників провадження є накладення арешту на указане майно із встановленням заборони його відчуження без обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, яка виконує функції забудовника.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами ТзОВ «Комфорт - ТЦ», колегія суддів також виходить з того, що за аналогічним клопотанням прокурора від 09.12.21 року про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А" з позбавленням права розпорядження та користування (проведення будівельних робіт) та на земельні ділянки з кадастровими номерами 6810100000:18:003:0045, 6810100000:18:003:0046, 6810100000:08:003:0399 та 6810100000:08:003:0400 - шляхом тимчасового позбавлення права на їх розпорядження та користування вже постановлювалася ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11.12.21 року, яка набрала законної сили та є чинною на час апеляційного перегляду провадження.

Цією ухвалою слідчого судді на вказане нерухоме майно було накладено арешт з тимчасовим позбавленням права на відчуження у межах кримінального провадження № 12019240000000272, внесеного до ЄРДР 10.10.2019 року.

Колегія суддів вважає, що нових обставин для накладення арешту у більш обтяжливому обсязі на вказане майно, у тому ж кримінальному провадженні, прокурором у клопотанні, від 30.05.22 року не наведено, не наведено таких підстав і в ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 травня 2023 року, тому вона підлягає скасуванню в порядку ст. 407 ч.3 КПК України.

Керуючись ст. 404,405,407 ч.3 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника третьої особи ТзОВ «Комфорт - ТЦ» - адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 травня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 12019240000000272 від 10.10.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 197-1 КК України -скасувати.

У задоволенні клопотання прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 від 30.05.23 року про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва Реконструкція нежитлових приміщень з добудовою торгово-офісного центру за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 123 та вул. Купріна 2А" з позбавленням права розпорядження та користування (проведення будівельних робіт) та на земельні ділянки з кадастровими номерами 6810100000:18:003:0045, 6810100000:18:003:0046, 6810100000:08:003:0399 та 6810100000:08:003:0400 шляхом тимчасового позбавлення права на їх розпорядження та користування - відмовити.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3