Постанова

від 06.06.2023 по справі 936/1170/21

ЗАКАРПАТСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 936/1170/21

П О С Т А Н О В А

Іменем України

06 червня 2023 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Куштана Б.П. (доповідача),

суддів: Бисаги Т.Ю. і Фазикош Г.В.,

з участю секретаря Савинець В.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Нижньоворітської дитячої музичної школи Мукачівського району Закарпатської області на рішення Воловецького районного суду від 16 лютого 2022 року (у складі судді Софілканич О.А.) за позовом ОСОБА_1 до Нижньоворітської дитячої музичної школи Мукачівського району Закарпатської області про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом у листопаді 2021 р.

Просила:

-визнати незаконним і скасувати наказ Нижньоворітської дитячої музичної школи Мукачівського району Закарпатської області (надалі - відповідач) про відсторонення від роботи та поновити позивача на роботі;

-зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення позивача від роботи.

На обґрунтування позовних вимог указала, що вона працює на посаді викладача скрипки у Нижньоворітській дитячій музичній школі з 2010 р. Наказом відповідача № 9-к від 09.11.2021 р. «Про відсторонення від роботи викладача Нижньоворітської ДМШ ОСОБА_1 » її відсторонено від роботи з тих підстав, що вона ухилилась від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COV1D-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2. Дане щеплення не відноситься до обов`язкових, тому позивач вважає, що відповідач порушив вимоги Конвенції про захист людини та основоположних свобод, її конституційне право на працю, що включає можливість заробляти на життя, а також ст. 46 КЗпПУ, яка містить вичерпний перелік підстав для відсторонення працівника від роботи.

Рішенням Воловецького районного суду від 16 лютого 2022 р. позов задоволено частково: визнано незаконним і скасовано наказ директора Комунального закладу «Нижньоворітська дитяча музична школа» Нижньоворітської сільської ради № 9-к від 09.11.2021 р. про відсторонення ОСОБА_1 від роботи. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Комунального закладу «Нижньоворітська дитяча музична школа» Нижньоворітської сільської ради на користь держави судовий збір у сумі 908 грн.

Відповідач просить скасувати це рішення і ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Доводить про невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права. Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:

-якщо відповідачем буде виконано рішення суду першої інстанції і допущено до роботи не вакцинованого працівника, то ним будуть порушенні нормативно-правові акти, які регулюють спірні правовідносини, та є ризик застосування до відповідача адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 44-3 Кодексу України «Про адміністративні правопорушення»;

-позивач була поновлена на роботі з 01.03.2022 р. у зв`язку з веденням на всій території України воєнного стану.

Письмового відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило.

Учасники справи в судове засідання не з`явилися, хоча були повідомлені про час і місце розгляду справи шляхом надсилання «Судової повістки про виклик» на електронну адресу позивача та відповідача, що в свою чергу підтверджується довідками про доставку електронних листів (а.с.164,165).

Переглянувши справу за наявними в ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, із таких мотивів.

Суд виходив із того, що з нормативних актів, які регулюють спірне питання, убачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права, гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод, діями відповідача позивач була позбавлена можливості заробляти собі на життя, оскільки була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати допоки вона не буде вакцинована.

Щодо відмови в задоволенні позовної вимоги про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, суд виходив із того, що позивачем заявлена вимога саме про виплату заробітної плати, а не про стягнення середнього заробітку. У разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не невиплаченої заробітної плати. Відповідне положення міститься у постанові Верховного Суду від 1 квітня 2020 р. у справі № 761/12073/18.

Щодо відмови в задоволенні позовної вимоги про поновлення на роботі суд виходив із того, що оскільки відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпПУ в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, поновлення можливе лише у разі звільнення працівника, а не відсторонення від роботи, яке визначається як тимчасове увільнення працівника від виконання ним трудових обов`язків, передбачених умовами трудового договору, при якому припинення трудових відносин не відбувається. Працівник залишається діючою штатною одиницею, трудовий договір із якою не розірвано, і який приступить до роботи, коли відпадуть обставини, що зумовили його відсторонення (або на підставі рішення суду).

Позивач не є звільненою у розумінні трудового законодавства, проте тимчасово не виконує свої трудові обов`язки. За таких обставин підстав для її поновлення немає.

При цьому встановив, що з копії трудової книжки вбачається, що позивач перебуває у трудових відносинах з відповідачем, згідно з наказом № 4-к від 31.08.2010 р. зарахована на посаду викладача класу скрипки Нижньоворітської дитячої музичної школи.

Наказом відповідача № 9-к від 09.11.2021 р. «Про відсторонення від роботи викладача Нижньоворітської ДМШ ОСОБА_1 » її відсторонено від роботи з тих підстав, що вона ухилилась від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COV1D-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2, на строк до здійснення відповідного щеплення, але не більше, ніж до закінчення дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVІD-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2; призупинено виплату ОСОБА_1 заробітної плати на період відсторонення.

Правовими підставами для прийняття наказу зазначено: ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVІD-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2», Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV Перехідних положень Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (Рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції і законів України.

У Рішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини шоста статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік № 2153.

У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: - на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; - відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; - строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

У подальшому, постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; - фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; - пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», далі - Закон № 4004-ХІІ).

За пунктом 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Верховний Суд зауважує, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-ХІІ та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Аналогічні правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Крім того, у цій постанові Великої Палати Верховного Суду також вказано, що «в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів».

Із матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 працює у відповідача на посаді викладача скрипки.

Звертаючись до суду з цим позовом, ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 09 листопада 2021 р. на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує її право на працю.

Доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу з таких мотивів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про позашкільну освіту» мистецька школа - це заклад спеціалізованої мистецької освіти: музична, художня, хореографічна, хорова, школа мистецтв тощо, який надає початкову мистецьку освіту

Згідно зі статтею 18 вказаного Закону позашкільна освіта здійснюється диференційовано відповідно до індивідуальних можливостей, інтересів, нахилів, здібностей вихованців, учнів і слухачів з урахуванням їх віку, психофізичних особливостей, стану здоров`я у різноманітних організаційних формах: заняття, гурткова робота, клубна робота, дистанційна робота, урок, лекція, індивідуальні заняття, конференція, семінар, читання, вікторина, концерт, змагання, тренування, репетиція, похід, екскурсія, експедиція, практична робота в лабораторіях, майстернях, теплицях, на науково-дослідних земельних ділянках, сільськогосподарських та промислових підприємствах, на природі та в інших формах, передбачених статутом закладу позашкільної освіти.

Розділом V Положення про мистецьку школу, затвердженого наказом Міністерства культури України від 09 серпня 2018 року № 686 визначено, що організація освітнього процесу в мистецькій школі здійснюється відповідно до плану, який розробляється педагогічною радою та затверджується директором мистецької школи. План організації освітнього процесу визначає, зокрема, структуру навчального року, тривалість навчального тижня, уроків, занять, відпочинку між ними, інші форми організації освітнього процесу у межах часу, передбаченого освітньою програмою, з дотриманням вимог частини першої статті 17 Закону України «Про позашкільну освіту».

У справі, яка переглядається, застосування до позивача такого заходу як відсторонення її від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Відповідачем також не підтверджено фактів, які б свідчили про нагальність у відстороненні саме позивача від роботи, з огляду на те, що взагалі не встановлювалися обставини щодо форми навчання у Нижньоворітській музичній школі Нижньоворітської сільської ради в зазначений період.

Заперечуючи проти заявлених вимог, відповідач у апеляційній скарзі не стверджував, що обіймаючи посаду викладача по скрипці, позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників музичної школи, учнів, викладачів тощо.

Відсторонення ОСОБА_1 від роботи, позбавлення її на час відсторонення заробітку відбулося лише з урахуванням того, вона працювала у відповідача, всі працівники якої підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19, тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним. На думку колегії суддів, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання незаконним і скасування оскаржуваного наказу, доводи апеляційної скарги в цій частині висновків суду першої інстанції не спростовують.

Отже, за наслідками розгляду апеляційної скарги та згідно з положеннями ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки вважає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права, не встановлено.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 374, ст. ст. 375, 381 - 384 ЦПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Нижньоворітської дитячої музичної школи Мукачівського району Закарпатської області залишити без задоволення. 2.Рішення Воловецького районного суду від 16 лютого 2022 року залишити без змін. 3.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду. 4.Повне судове рішення складено 20 червня 2023 р.

Судді: