Ухвала

від 21.06.2023 по справі 363/799/22

ВИШГОРОДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

"21" червня 2023 р. Справа № 363/799/22

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року Вишгородський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Вишгород обвинувальний акт у кримінальному провадженні №12022111150000084, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 січня 2022 року, щодо

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Макарівка Іванківського району Київської області, українець, громадянин України, одружений, має вищу освіту, є фізичною особою-підприємцем - ФОП « ОСОБА_5 », зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 367 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 обвинувачується у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих юридичних осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 367 КК України, за наступних обставин.

Встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 , здійснює свою діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_4 , якому 29.05.2015 видано кваліфікаційний сертифікат серії АТ НОМЕР_2 відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, а саме технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд, зареєстрованого у реєстрі атестованих осіб за №3555.

03.05.2019 між Комунальним підприємством «Вишгородська центральна районна аптека №23», ЄДРПОУ 01977760, місцезнаходження: Київська область, Вишгородський район, місто Вишгород, вулиця Шолуденка, будинок, 6 (Замовник), в особі ОСОБА_6 , що діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ПРОМБУДІНЖЕНЕРІЯ», ЄДРПОУ 40839064, місцезнаходження: Київська область, Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вулиця Святошинська, будинок, 35А, офіс 70 (Підрядник) в особі директора ОСОБА_7 (матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження), що діє на підставі Статуту, з іншої сторони, укладено договір про закупівлю робіт №5/Р19 на виконання робіт: «Реконструкція приміщення «Вишгородської центральної районної аптеки №23» м. Вишгород, Вишгородського району, Київської області»

(ДК 021:2015(CPV) код 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

Загальна вартість робіт за вищевказаним договором становить 7450000,00 гривень, у тому числі ПДВ 1241666,67 гривень.

13.05.2019, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, фізична особа-підприємець ОСОБА_4 , діючи на підставі кваліфікаційного сертифікату інженера технічного нагляду серії АТ НОМЕР_2, виданого 29.05.2015 атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, зареєстрованого у реєстрі атестованих осіб за №3555, перебуваючи у приміщенні КП «Вишгородська центральна районна аптека №23» за адресою: Київська область, м. Вишгород, вул. Шолуденка, 6, уклав договір №2/Р19 на здійснення технічного нагляду на об`єкті - реконструкція приміщення Вишгородської центральної районної аптеки №23 по вул. Шолуденка, 6, у м. Вишгород, Вишгородського району, Київської області з директором КП «Вишгородська центральна районна аптека №23» ОСОБА_6 .

Після підписання договору про закупівлю робіт №5/Р19 на виконання робіт: «Реконструкція приміщення «Вишгородської центральної районної аптеки №23»

м. Вишгород, Вишгородського району, Київської області» (ДК 021:2015(CPV) код 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), а також договору №2/19 на здійснення технічного нагляду на об`єкті - реконструкція приміщення Вишгородської центральної районної аптеки № 23, по вул. Шолуденка, 6, у м. Вишгород, Вишгородського району Київської області, процес здійснення будівельних робіт, придбання матеріалів будівництва та звітування за їх результати замовнику будівництва і розпоряднику бюджетних коштів, здійснювалися з відома та за участі директора ТОВ «Будівельна компанія «ПРОМБУДІНЖЕНЕРІЯ» ОСОБА_7 (матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження), директора КП «Вишгородська центральна районна аптека №23» ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_4 .

Так, згідно пункту 1.1. договору №2/Р19 від 13.05.2019, ОСОБА_4 зобов`язується здійснювати технагляд на об`єкті - реконструкція приміщення Вишгородської центральної районної аптеки №23 по вул. Шолуденка, 6, у м. Вишгород, Вишгородського району, Київської області, а КП «Вишгородська центральна районна аптека №23», зобов`язується прийняти та оплатити вказані роботи на умовах визначених в другому розділі вказаного договору.

Вартість робіт за договором №2/Р19 від 13.05.2019 відповідно п. 2.1. становить 108090 грн. 00 коп., без ПДВ та з оплатою єдиного податку у розмірі 5%.

Згідно з вимогами пунктів 2, 3 «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури» (далі - Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта; технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Крім того, згідно із пунктом 5 Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд уповноважені: проводити перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; вести облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; оформляти акти робіт, виконаних з недоліками; виконувати інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

Відповідно до пункту 6 Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.

Згідно із пунктом 7 Порядку у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Таким чином, ОСОБА_4 здійснював організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські функції за спеціальним повноваженням, наділеним органом державної влади та відповідно до положень частини третьої статті 18 КК України був службовою особою.

Після цього, процес здійснення будівельних робіт, придбання матеріалів будівництва та звітування за їх результати замовнику будівництва і розпоряднику бюджетних коштів, здійснювалися з відома та за участі директора ТОВ «БК «ПРОМБУДІНДЖЕНЕРІЯ» ОСОБА_7 та відповідального за здійснення технічного нагляду за будівництвом - ОСОБА_4 , яким, відповідно до покладених на нього функціональних обов`язків, контролювався хід вказаних будівельних робіт, перевірялись обсяги та якість виконаних робіт у відповідності з проектно-кошторисною документацією та будівельними нормами і правилами.

У свою чергу, при невстановлених обставинах та період часу, але не пізніше 06.09.2019, ОСОБА_4 , здійснюючи функції технічного нагляду за виконанням робіт по об`єкті «Реконструкція приміщення «Вишгородської центральної районної аптеки №23» м. Вишгород, Вишгородського району, Київської області», будучи службовою особою, оскільки тимчасово виконував організаційно-розпорядчі функції за спеціальним повноваженням, всупереч покладеним на нього обов`язків, маючи досвід роботи з відповідною документацією та спеціальні знання у сфері будівництва, будучи сертифікованим інженером технічного нагляду, внаслідок службової недбалості, тобто неналежно виконуючи свої службові обов`язки щодо виконання функцій технічного нагляду та через несумлінне ставлення до них, не перевірив належним чином правильність та достовірність внесених до офіційних документів відомостей щодо обсягів та вартості проведених ремонтних робіт по об`єкту «Реконструкція приміщення «Вишгородської центральної районної аптеки №23», не встановивши, що в них зазначено завищені обсяги та вартість проведених будівельних робіт, використані матеріали та понесені підрядником витрати, погодив та особисто підписав офіційні документи, а саме: акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року, акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року, акт №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року, акт №8 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року та акт №9 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року, форми КБ-2в на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція приміщення «Вишгородської центральної районної аптеки №23» м. Вишгород, Вишгородського району, Київської області»

(ДК 021:2015(CPV) код 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, до яких включено неправдиві відомості (завищено обсяги) щодо обсягів та вартості виконаних робіт на загальну суму 323767 грн. 60 коп.

У подальшому, після підписання та скріплення печаткою ФОП ОСОБА_4 вказані документи подано до державного казначейства, що стало підставою для незаконного перерахування бюджетних коштів в якості оплати за договором про закупівлю робіт № 5/Р19 від 03.05.2019, з казначейського рахунку КП «Вишгородська центральна районна аптека №23» на поточний рахунок ТОВ «БК «ПРОМБУДІНЖЕНЕРІЯ» (№ НОМЕР_1 , МФО 322842, відкритий в АТ КБ «Приватбанк), в тому числі за фактично не виконані роботи на загальну суму 323767 грн.

60 коп.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, щодо здійснення функції технічного нагляду за виконанням робіт по об`єкті «Реконструкція приміщення «Вишгородської центральної районної аптеки №23», ним спричинено КП «Вишгородська центральна районна аптека №23» матеріальну шкоду на вказану вище суму.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 заявлено клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження у справі на підставі статті 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за частиною першою статті 367 КК України. Таке клопотання обвинуваченого також надійшла до суду у письмовій формі.

Прокурор у судовому засіданні не заперечував щодо задоволення клопотання та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження.

Представник КП «Вишгородська центральна районна аптека №23» - ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, при цьому надіслав до суду заяву про розгляд справи у його відсутності, зазначивши, що клопотання ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження отримав, будь-яких претензій (матеріального чи морального характеру) до обвинуваченого не має.

Відповідно до частини четвертої 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Судом, з метою забезпечення істинності та добровільності позиції обвинуваченого, роз`яснено останньому, що суд, за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 49 КК України, може закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності, звільнити особу від кримінальної відповідальності. Разом з тим, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не має реабілітуючого характеру і означає визнання факту вчинення особою кримінального правопорушення, закон надає їй право заперечувати проти закриття провадження і в такому разі судовий розгляд продовжується у загальному порядку.

ОСОБА_4 у судовому засіданні надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до відповідальності за частиною першою статті 367 КК України, пояснивши, що йому відомо про те, що таке звільнення є нереабілітуючою підставою та про наслідки такого звільнення, просить закрити кримінальне провадження та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України.

Суд, заслухавши клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності впевнившись у його добровільності, думку прокурора, врахувавши заяву представника потерпілої сторони та дослідивши матеріали обвинувального акту, дійшов такого висновку.

Статтею 44 КК України встановлено, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Згідно із частиною першою статті 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 367 КК України, відповідальність за яке передбачена у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до статті 12 КК України вказане кримінальне правопорушення є нетяжким злочином, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених частиною першою статті 49 КК України строків та відсутність обставин, що зупиняють їх перебіг.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено. Строк давності щодо триваючих злочинів обчислюється з дня фактичного припинення дії або бездіяльності з волі або поза волею особи, а щодо продовжуваних злочинів - із дня вчинення останнього тотожного діяння з тих, що об`єднані єдиним злочинним наміром і складають продовжуваний злочин.

Згідно обвинувального акту, кримінальне правопорушення ОСОБА_4 , було вчинено 6 вересня 2019 року, а 16 червня 2020 року ним підписано останній акт №9 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року, форми КБ-2в.

Таким чином, у зв`язку з тим, що з дня вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення передбаченого частиною першою статті 367 КК України минуло понад три роки, обвинувачений, до закінчення зазначених у частині першій статті 49 КК України строків, не вчинив нового кримінального правопорушення, крім того у даному кримінальному провадженні відсутні обставини, які б зупиняли або переривали перебіг строків давності, які передбачені частинами другою, третьою статті 49 КК України.

Відповідно до частини другої статті 284, частини третьої статті 288 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності; суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених частиною першою статті 49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що обвинуваченого ОСОБА_4 , слід звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі статті 49 КК України та кримінальне провадження стосовно нього закрити.

Відповідно до Висновку постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 вересня 2022 року (справа № 203/241/17 провадження № 51-4251кмо21), якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

Процесуальні витрати, понесені у вказаному кримінальному провадженні органом досудового розслідування за проведення судової будівельно-технічної експертизи у розмірі 20594,40 гривень, судової економічної експертизи у розмірі 6864,80 гривні, судових почеркознавчих експертиз у розмірі 2059,44 гривень та 2231,06 гривні, необхідно віднести на рахунок держави.

Речові докази у справі відсутні.

Цивільний позов не заявлено, запобіжний захід щодо обвинуваченого не застосовувався.

Керуючись статтею 49 КК України, статтями 100, 124, 284-288, 369-372, 376 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 367 КК України звільнити від кримінальної відповідальності на підставі частини першої статті 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за №12022111150000084, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 січня 2022 року, щодо ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 367 КК України - закрити, відповідно до пункту 1 частини другої статті 284 КПК України.

Судові витрати на залучення експерта - віднести за рахунок держави.

Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом семи днів з дня її оголошення, у порядку визначеному статтею 395 КПК України.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали проголошено 26 червня 2023 року о 09:00.

Суддя ОСОБА_1