Постанова

від 20.06.2023 по справі 420/12073/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

------------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/12073/22

Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Скупінська О.В.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 19.01.2023 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук`янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Чоран А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з публічної служби,

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) про:

- визнання протиправним та скасування наказу Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України від 29 липня 2022 року №364-к "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- визнання протиправним та скасування наказу Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України від 24 червня 2022 року №244-к "Про увільнення ОСОБА_1 ";

- поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління з 06 серпня 2022 року;

- стягнення з Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допущення до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту з 06 серпня 2022 року;

- допущення до негайного виконання постанову суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах одного місяця.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що його протиправно звільнили з Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства), оскільки відповідачем не дотримано порядок звільнення державних службовців, передбачений ст. 87 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII), ст.ст. 40, 42, 49-2 КЗпП України, що є порушенням гарантованих Конституцією України прав на працю.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що спірний наказ про увільнення ОСОБА_1 прийнято зважаючи на відсутність можливості виконувати функції територіальним підрозділом у зв`язку із військовою агресією, а задоволення вимог у цій частині не призведе до поновлення прав позивача. Більш того, спірний наказ вичерпав свою дію виконанням. Щодо наказу про звільнення, відповідач вказує, що спірний наказ є правомірним та таким, що прийнято у спосіб, що визначений законодавством. Позивачу було належним чином направлено попередження про наступне звільнення, була запропонована вакантна посада, проте, враховуючи відсутність згоди на переведення, його було звільнено. Підкреслює, що приписи ч.3 ст. 87 Закону №889-VIII не містять вимог щодо пропонування усіх вакантних посад.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з публічної служби - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) від 24 червня 2022 року №244-к "Про увільнення ОСОБА_1 ".

Зобов`язано Державну службу морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 червня 2022 року по 05 серпня 2022 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) від 29 липня 2022 року №364-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту з 06 серпня 2022 року.

Стягнуто з Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 55 148,41 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту звернуто до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах одного місяця у розмірі 9 906,90 грн. звернуто до негайного виконання.

Стягнуто з Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) за рахунок бюджетних асигнувань сум на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 992,40 грн.

В апеляційній скарзі Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права.

Доводи апеляційної скарги:

- суд першої інстанції не врахував, що застосування п.1 ч.1 ст. 87 Закону №889-VIII обумовлює формування пропозиції державному службовцю іншої рівнозначної посади виходячи із професійної підготовки та професійних компетентностей останнього;

- апелянт послався на практику Верховного Суду у постанові від 01 вересня 2020 року у справі №755/6539/18 за якою, бажання працівника бути переведеним на певну посаду не встановлює жодного обов`язку щодо переведення такого працівника на обрану ним посаду, у разі невідповідності кваліфікації такого працівника до вказаної посади;

- апелянт вказує, що врахування переважного права залишення на роботі передбачене законодавством про працю можливе серед працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади, беручи до уваги те, що скорочена посада, яку обіймав позивач була однією, виключає застосування положень врахування переважного права залишення на роботі та відповідає вимогам абз.2 ч.3 ст. 87 Закону №889-VIII та ст. 42 КЗпП України;

- у період з 06 серпня 2022 року по 19 січня 2023 року кількість робочих днів позивача становила 119 (серпень - 18, вересень - 22, жовтень - 21, листопад - 22, грудень - 22, січень - 14), відтак, судом першої інстанції помилково розраховану суму, яка підлягає стягненню з відповідача на його користь за час вимушено прогулу виходячи із кількості 167 календарних днів.

У відзиві ОСОБА_1 на апеляційну скаргу вказується, що рішення суду першої інстанції є законним, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства), перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

Відповідно до наказу Державної служби морського та річкового транспорту України від 31 липня 2018 року №85-к "Про призначення ОСОБА_1 " (т.2 а.с.218), ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління з 31 липня 2018 року.

Відповідно до наказу Державної служби морського та річкового транспорту України від 18.10. жовтня 2019 року №354-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", позивача звільнено із займаної посади 18 жовтня 2019 року.

Відповідно до наказу Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України від 24 червня 2022 року №243-к "Про поновлення на посаді ОСОБА_1 " (т.2 а.с.254), позивача поновлено на посаді заступника начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління з 19 жовтня 2019 року.

Матеріали справи містять доповідну записку заступника директора департаменту - начальника відділу державного ринкового нагляду та нагляду на морському та річковому транспорті Департаменту державного нагляду (контролю) та надання адміністративних послуг на адресу голови Державної служби морського та річкового транспорту України (т.2 а.с.11), у якій зазначається, що у зв`язку із веденням на території України бойових дій Чорноморсько-Азовське міжрегіональне управління, Нижньодніпровське міжрегіональне управління та Верхньодніпровське міжрегіональне управління частково або повністю не можуть забезпечити виконання функцій державного нагляду (контролю) за безпекою на морському та річковому транспорті, а також надання адміністративних послуг.

Також, матеріали справи містять доповідну записку директора Департаменту державного нагляду (контролю) та надання адміністративних послуг на адресу в.о. голови Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (т.2 а.с.12, 13-14), відповідно до якої повідомляється, що у зв`язку із веденням бойових дій міжрегіональні управління частково або повністю не можуть забезпечити виконання функцій державного нагляду (контролю) за безпекою на морському і внутрішньому водному транспорті, а також надання адміністративних послуг на території України, у тому числі на окупованих Російською Федерацією територіях.

Адміністрація судноплавства прийняла наказ від 24 червня 2022 року №244-к "Про увільнення ОСОБА_1 " (т.1 а.с.21, 23, т.2 а.с.9-10), відповідно до якого у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, запровадженням в Україні воєнного стану згідно із Указами Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні", від 14 березня 2022 року №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», від 18 квітня 2022 року №259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", від 17 травня 2022 року №341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", та керуючись ч.2 та 3 ст. 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", наказано: "1.Увільнити ОСОБА_1 , заступника начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління, з 24 червня 2022 року на час дії воєнного стану в Україні. 2.Управлінню персоналу забезпечити доведення цього наказу до відома ОСОБА_1 письмово або в електронній формі з використанням технічних засобів електронних комунікацій. 3.Департаменту фінансово-економічної діяльності взяти до відома, що відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат ОСОБА_1 під час увільнення від виконання обов`язків у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України". Підстава: доповідні записки заступника начальника директора Департаменту - начальника відділу державного ринкового нагляду на морському та річковому транспорті Департаменту державного нагляду (контролю) та надання адміністративних послуг Бузука О.В. від 01 квітня 2022 року №1111/402/17-22, виконуючого обов`язки директора Департаменту державного нагляду (контролю) т надання адміністративних послуг Ченчика А.М. від 16 червня 2022 року №1670/402/17-22 та від 17 червня 2022 року №169/402/17-22.

Зазначений наказ від 24 червня 2022 року №244-к "Про увільнення ОСОБА_1 " був направлений на адресу ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) відповідно до листа від 24 червня 2022 року (т.1 а.с.22, т.2 а.с.5).

24 червня 2022 року посадовими особами Адміністрації судноплавства складений протокол №64 фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку (т.1 а.с.24, 245, т.2 а.с.6), відповідно до якого лист Адміністрації судноплавства від 24 червня 2022 року №626/08/14-22 та наказ від 24 червня 2022 року №244-к "Про увільнення ОСОБА_1 " був надісланий на електронну пошту ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

При цьому, матеріали справи містять копію клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Верещаки О.М. (т.2 а.с.244, т.3 а.с.1) до Херсонського окружного адміністративного суду у справі №540/2442/19 із зазначенням даних позивача ОСОБА_1 , у т.ч. електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1

Головою Адміністрації судноплавства на адресу ОСОБА_1 складено попередження про наступне звільнення (т.1 а.с.27, 249), згідно до якого доводиться до відома адресата, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 березня 2022 року №212 "Деякі питання оптимізації функціонування центральних органів виконавчої влади у сферах морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства" Державна служба морського та річкового транспорту України перейменована на Державну службу морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства). У зв`язку із введенням в дію з 02 червня 2022 року структури апарату Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України та штатного розпису апарату Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України на 2022 рік відповідно до наказу Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України від 01 червня 2022 року №130 "Про введення в дію Структури апарату Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України та Штатного розпису апарату Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України на 2022 рік" повідомляємо про скорочення посади заступника начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовского міжрегіонального управління, яку Ви обіймаєте внаслідок скорочення чисельності державних службовців Адміністрації судноплавства. Одночасно пропонуємо Вам переведення на посаду головного спеціаліста відділу державного нагляду (контролю) за безпекою судноплавства Чорноморсько-Азовского міжрегіонального управління. У разі відмови від пропозиції про переведення трудовий договір з Вами буде припинено відповідно до п.1 ч.1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" з виплатою двох середньомісячних заробітних плат.

Зазначене попередження було направлено на адресу ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), відповідно до листа від 25 липня 2022 року (т.1 а.с.250) та від 24 червня 2022 року (т.2 а.с.1-2).

Посадовими особами Адміністрації судноплавства складений протокол №76 фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку (т.1 а.с.18-19 та т.2 а.с.3), відповідно до якого попередження Адміністрації судноплавства та лист від 25 липня 2022 року №781/08/14-22 були надіслані на електронну пошту ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

Посадовими особами Адміністрації судноплавства складений акт від 27 липня 2022 року №3 "Про відсутність згоди ОСОБА_1 від переведення на запропоновану посаду" (т.2 а.с.8)

Адміністрація судноплавства прийняла наказ від 29 липня 2022 року №364-к "Про звільнення ОСОБА_1 " (т.1 а.с.28-29, 242-243), відповідно до якого наказано звільнити ОСОБА_1 , заступника начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовского міжрегіонального управління, із займаної посади 05 серпня 2022 року у зв`язку із скороченням чисельності державних службовців, відповідно до п.4 ч.1 ст. 83 та п.1 ч.1 ст. 87 Закону України "Про державну службу". Підстава: наказ Адміністрації судноплавства від 01 червня 2022 року №130 "Про введення в дію Структури апарату Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України та Штатного розпису апарату Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України", попередження про наступне звільнення від 24 червня 2022 року, протокол фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку від 24 червня 2022 року №63, лист Адміністрації судноплавства від 25 липня 2022 року №781/08/14-22, акт від 27 липня 2022 року про відсутність згоди ОСОБА_1 щодо переведення на запропоновану посаду.

Зазначений наказ від 29 липня 2022 року №364-к "Про звільнення ОСОБА_1 " був направлений на адресу ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) відповідно до листа від 06 серпня 2022 року (т.1 а.с.30, 244).

Посадовими особами Адміністрації судноплавства складений протокол №80 фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку (т.1 а.с.31, 247), відповідно до якого лист Адміністрації судноплавства від 06 серпня 2022 року №866/08-01/14-22 про звільнення ОСОБА_1 був надісланий на електронну пошту ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

Відповідно до штатного розпису на 2022 рік апарату Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України, затвердженого наказом Адміністрації судноплавства від 01 червня 2022 року №130 "Про введення в дію Структури апарату Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України та Штатного розпису апарату Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України" (т.1 а.с.175-187, т.2 а.с.15-32), затверджено штат у кількості 559 штатних одиниць, у т.ч. 34 штатних одиниці у Чорноморсько-Азовскому міжрегіональному управлінні, що знайшло відображення у затвердженій структурі апарату Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (т.1 а.с.202-205).

Форма особової картки державного службовця, що затверджена наказом Національного агентства України з питань державної служби від 05 серпня 2016 року №156 (т.2 а.с.33-37) на відміну від особової картки державного службовця, що затверджена наказом Національного агентства України з питань державної служби від 19 травня 2020 року №77-20 (т.2 а.с.38-44), не містить обов`язкових контактних даних державного службовця щодо зазначення електронної пошти.

Відповідно до довідки №308 від 28 вересня 2022 року (т.2 а.с.45), середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 на дату звільнення складає 330,23 грн.

На вимогу суду першої інстанції Адміністрацією судноплавства надано перелік вакантних посад категорії "Б" Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління апарату Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України станом на 24 червня 2022 року та на 29 липня 2022 року (т.3 а.с.6), відповідно до якого на зазначені дати у наявності 4 вакантні посади категорії "Б".

Отже, вважаючи спірні накази від 24 червня 2022 року №244-к "Про увільнення ОСОБА_1 " та від 29 липня 2022 року №364-к "Про звільнення ОСОБА_1 " протиправними, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що рішення суб`єкта владних повноважень про увільнення від роботи позивача у зв`язку із відсутності можливості виконання функцій державного нагляду (контролю) за безпекою на морському та річковому транспорті, а також надання адміністративних послуг Чорноморсько-Азовським міжрегіональним управлінням під час веденням на території України бойових дій, є таким, що прийнято не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а відтак суд визнає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, суд першої інстанції вважав, що в даному випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та повагою до прав позивача, гарантованих Конституцією України.

Зважаючи на те, що увільнення позивача з раніше займаної посади відбулося протиправно, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що належним способом захисту порушеного права є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, який обумовлений прийняттям протиправного наказу про увільнення від роботи, починаючи з 25 червня 2022 року по 05 серпня 2022 року.

В свою чергу, суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідач не виконав покладений на нього законом обов`язок одночасно з попередженням про звільнення пропонувати позивачу іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а відтак, відповідачем не виконано свого прямого обов`язку, установленого ч.5 ст. 22 та ч.1 ст. 41, ч.3 ст. 87 Закону України "Про державну службу" і порушено визначений цими нормами порядок звільнення державних службовців.

За таких обставин, суд першої інстанції вважав за необхідне поновити позивача на попередній посаді заступника начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління з 06 серпня 2022 року (перший робочий день після звільнення) з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 55 148,41 грн. (167 днів * 330,23 грн.).

Колегія суддів в цілому погоджується з вищевказаним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України від 24 червня 2022 року №244-к "Про увільнення ОСОБА_1 " на час дії воєнного стану в Україні, колегія суддів вказує наступне.

Відповідно ч.1 ст. 72 Закону України "Про державну службу", державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених п.п.1, 7-10 та 14 ч.2 ст. 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення.

Відповідно ст. 34 КЗпП України, простій - зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів наголошує, що оскаржуваний наказ не містить покликання на ст. 72 Закону України "Про державну службу", яка передбачає виключні випадки відсторонення державного службовця від виконання службових обов`язків.

Більш того, матеріали справи не містять доказів, що з 24 червня 2022 року у Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління був відповідний наказ про простій у роботі.

У зв`язку із веденням на території України бойових дій Чорноморсько-Азовське міжрегіональне управління станом на 24 червня 2022 року частково або повністю не могло забезпечити виконання функцій державного нагляду (контролю) за безпекою на морському та річковому транспорті, а також надання адміністративних послуг, у той же час, зауважує, що відповідно п.1 ч.2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

У даному випадку, на думку колегії суддів, не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та повагою до прав позивача, гарантованих Конституцією України.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення суб`єкта владних повноважень про увільнення від роботи ОСОБА_1 у зв`язку із відсутності можливості виконання функцій державного нагляду (контролю) за безпекою на морському та річковому транспорті, а також надання адміністративних послуг Чорноморсько-Азовським міжрегіональним управлінням, є таким, що прийнято не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а відтак суд визнає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати. Вимушений прогул працівника має місце при незаконній відмові у прийнятті його на роботу або при несвоєчасному укладенні трудового договору, незаконному відстороненні від роботи, незаконному звільненні або незаконному переведенні на іншу роботу, затримці видачі трудової книжки, неправильному формулюванні в трудовій книжці причини звільнення, якщо воно перешкоджало працевлаштуванню його.

Відповідачем не надано доказів на підтвердження проведення оплати за період увільнення позивача, як і документального підтвердження табелювання обліку робочого часу позивача за період з 25 червня 2022 року по 05 серпня 2022 року, як відстороненого працівника або такого, якого увільнено.

З огляду на викладене, в порушення ст. 46 КЗпП, роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, а відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про необхідність стягнення середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України від 29 липня 2022 року №364-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", колегія суддів вказує наступне.

Пунктом 4 ч.1 ст. 83 Закону №889-VIII встановлено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (ст. 87 цього Закону).

Згідно п.1 ч.1 ст. 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Відповідно ч.3 ст. 87 Закону №889-VIII (у редакції, чинній з 06 березня 2021 року та на час звільнення позивача) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі п.п.1 та 1-1 ч.1 цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі п.1 ч.1 цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі п.1 ч.1 цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Згідно вказаних норм законодавства, з 06 березня 2021 року у суб`єкта призначення виник обов`язок пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а його право звільнити державного службовця поставлено в пряму залежність від наявності однієї з двох умов: повинна бути відсутня можливість запропонувати відповідні посади або державний службовець відмовився від переведення на запропоновану посаду.

Частиною 5 ст. 22 Закону №889-VIII визначено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 41 Закону №889-VIII державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

Таким чином, згідно вказаних норм, працевлаштування державного службовця у випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу передбачає його переведення на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу. Переведення у такому випадку відбувається за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Крім того, згідно п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у п.п.1, 2, 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно ч.6 ст. 49-2 КЗпП України вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі п.1 ч.1 ст. 40 цього Кодексу не застосовуються положення ч.2 ст. 40 цього Кодексу та положення ч.2 цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Дослідивши матеріали справи, колегією суддів встановлено, що на час прийняття Адміністрацією судноплавства спірного наказу позивачу не було запропоновано всі вакансії, які відповідають рівнозначним посадам, яку обіймав позивач до звільнення.

Разом з тим, доказів про зменшення кількості державних службовців з 02 червня 2022 року відповідачем ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанцій не надано.

За таких обставин, Адміністрація судноплавства не вживала належних заходів для вирішення питання про переведення позивача, докази на спростування вказаної обставини матеріали справи не містять, а відтак відповідачем не виконано свого прямого обов`язку, установленого ч.5 ст. 22 та ч.1 ст. 41, ч.3 ст. 87 Закону України "Про державну службу" і порушено визначений цими нормами порядок звільнення державних службовців.

Враховуючи те, що Адміністрацією судноплавства не виконано обов`язку, визначеного законом щодо процедури звільнення позивача, та не враховано його право на переважне залишення на роботі, не запропоновано всіх вакантних рівнозначних посад державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей одночасно з попередженням про звільнення, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України від 29 липня 2022 року №364-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з визначеною судом першої інстанції сумою стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 55 148,41 грн., з огляду на наступне.

Середній заробіток працівника визначається відповідно ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100),

Згідно з пп."з" п.1 розділу І Порядку №100, він підлягає застосуванню для розрахунку середньої заробітної плати і у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.абз.3, 4, 6, п.2 розділу ІІ Порядку №100 у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

За правилами п.5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно п.8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки про доходи №22 від 02 червня 2023 року середній заробітна плата за останні два місяці роботи позивача становила 330,23 грн.

Число робочих днів у період вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 06 серпня 2022 року по 19 січня 2023 року склало 119 (серпень - 18, вересень - 22, жовтень - 21, листопад - 22, грудень - 22, січень - 14), відтак, судом першої інстанції помилково розраховано суму, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушено прогулу виходячи із кількості 167 календарних днів.

З огляду на викладене, оскільки, позивач підлягає поновленню на роботі з 06 серпня 2022 року, час його вимушеного прогулу тривав з 06 серпня 2022 року по 19 січня 2023 року, а тому середній заробіток за вказаний час становить 39 297,37 грн (119 днів х 330,23 грн), а не 55 148,41 грн., як помилково визначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року - скасувати.

Ухвалити у справі нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з публічної служби задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) від 24 червня 2022 року №244-к "Про увільнення ОСОБА_1 ".

Зобов`язати Державну службу морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 червня 2022 року по 05 серпня 2022 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) від 29 липня 2022 року №364-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту з 06 серпня 2022 року.

Стягнути з Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України (Адміністрація судноплавства) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 39 297,37 грн.

В задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27 червня 2023 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.