Рішення

від 27.06.2023 по справі 160/17820/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року Справа № 160/17820/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бондар М.В., розглянувши у спрощеному (письмовому) провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Дніпропетровського казенного експериментального протезно-ортопедичного підприємства до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійний вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Дніпропетровське казенне експериментальне протезно-ортопедичне підприємство (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби (далі Офіс, відповідач), в якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Офісу від 25.10.2022 року, складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2022-01-29-000227-b (далі Висновок).

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу закупівлі «Електрична енергія» (далі - Закупівля) від 25.01.2022 року (ідентифікатор закупівлі UA-2022-01-29-000227-b), проведеної Дніпропетровським казенним експериментальним протезно-ортопедичним підприємством, відповідач дійшов хибного та необґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII, (далі Закон № 922-VIII). У констатуючій частині Висновку зазначено, що позивачем не підтверджено факту коливання ціни (в бік підвищення) на електричну енергію у проміжок часу між укладанням Договору та додаткової угоди від 26.08.2022 № 6, між укладанням додаткової угоди від 26.08.2022 № 6 та додаткової угоди від 15.09.2022; № 7, між укладанням додаткової угоди від 15.09.2022 № 7 та додаткової угоди від 26.09.2022 № 8, між укладанням додаткової угоди від № 8 та додаткової угоди від 17.10.2022 № 9, у зв`язку із відсутністю у позивача довідки, виданої «уповноваженим згідно із законодавством органом, установою, організацією на надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку», що є порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. Позивачем зазначено, що в Законі № 922-VIII не зазначено перелік осіб, уповноважених на видачу довідки щодо коливання ціни товару на ринку. Також пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не встановлено обов`язкової вимоги для укладання додаткових угод про збільшення ціни на одиницю товару тільки при наявності відповідної довідки. З аналізу зазначеної статті позивач вбачає, що для зміни умов договору стосовно збільшення ціни на одиницю товару необхідно наявність доведеного коливання ціни та згоди сторін договору на підвищення. Іншого законодавець не вимагає. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії є - зміна даних оптових цін на ринку «на добу наперед» за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП «Оператор ринку», які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua. Крім того, позивачем зауважено, що перевіркою не враховані всі додаткові угоди за Договором, що мають принципове значення для висновку про результати моніторингу закупівлі, зокрема, додаткова угода від 09.06.2022 №4, якою знижено ціну на електричну енергію. Крім того, позивачем зауважено, що положення чинного законодавства України не передбачають право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо припинення договірних зобов`язань. У зв`язку із цим, на переконання позивача, висновок в частині зобов`язання останнього здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за Додатковими угодами № 6 від 26.08.2022, №7 від 15.09.2022, №8 від 26.09.2022, №9 від 17.10.22022 до Договору про постачання (закупівлю) електричної енергії споживачу №55460 від 07.02.2022, є протиправним. Таким чином, позивач вважає, що Висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 14.11.2022 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, залучено у якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги» (далі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги», третя особа).

05.12.2022 року представник відповідача надав відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на наступні обставини. 28.11.2022 року Офісом в межах визначених законодавством повноважень відповідно до норм статті 8 Закону № 922-VIII, статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939-ХІІ), підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, який затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 30.09.2022 № 248 здійснено моніторинг переговорної процедури (скорочена) за предметом закупівлі: ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія (повідомлення про намір укласти договір оприлюднено за номером UA-2022-01-29-000227-b), очікуваною вартістю 2 831 999,92 грн щодо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткові угоди до Договору від 26.08.2022 № 6, від 15.09.2022 № 7, від 26.09.2022 № 8, від 17.10.2022 №9, згідно з якими внесені зміни до істотних умов договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. На запити Офісу від 05.10.2022 та 17.10.2022 щодо надання документального підтвердження щодо саме коливання ціни товару на ринку, яке підтверджує підстави збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, та які стали підставою для укладання вищезазначених додаткових угод, Замовником 06.10.2022 та 20.10.2022 завантажено через електронну систему закупівель інформацію, якою роз`яснено, що підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є зміна даних оптових цін на РДН за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією Державного підприємства «Оператор ринку», яка викладена на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. Крім того, у відповіді на запит Замовник у якості документального підтвердження коливання ціни товару на ринку надав листи постачальника ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги». Відповідач зазначає, що листи ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» від 18.08.2022 № 29651/БКМР, від 31.08.2022 № 33551/БКМР, від 13.09.2022 № 34080/БКМР та від 30.09.2022 № 35001/БКМР, на підставі яких Замовником укладені вищезазначені додаткові угоди, видані самим учасником, а не уповноваженим згідно із законодавством органом, установою, організацією на надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку, а також не підтверджують коливання ціни на електричну енергію та не містять інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у проміжок часу між укладанням Договору та додаткової угоди від 26.08.2022 № 6, між укладанням додаткової угоди від 26.08.2022 № 6 та додаткової угоди від 15.09.2022 № 7, між укладанням додаткової угоди від 15.09.2022 № 7 та додаткової угоди від 26.09.2022 № 8, між укладанням додаткової угоди від 26.09.2022 № 8 та додаткової угоди від 17.10.2022 № 9. В роз`ясненнях Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 та від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Таким чином, як замовники так і учасники процедур закупівель під час здійснення аналізу цін товару на ринку можуть використовувати інформацію з сайту https://www.oree.com.ua. Проте, документальним підтвердженням факту коливання ціни товару на ринку є документ, виданий органом, установою, організацією, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання цін товару на ринку, а не самим учасником процедури закупівлі. Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі Офісом зроблено виключно на підставах та в межах норм Закону № 922-VІІІ.

06.12.2022 року до суду від ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» надійшли пояснення у яких зазначено наступне. Висновком Південного офісу Держаудитслужби від 25.10.2022 року, складеним за результатами моніторингу закупівлі UA-2022-01-29-000227-b встановлено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за додатковими угодами № 6 від 26.08.2022, №7 від 15.09.2022, №8 від 26.09.2022, №9 від 17.10.2022, однак, як вбачається з укладеними між сторонами додатковими угодами № 6 від 26.08.2022, №7 від 15.09.2022, №8 від 26.09.2022, №9 від 17.10.2022 до Договору про постачання (закупівлю) електричної енергії споживачу № 55460 від 07.02.2022, підстави для їх припинення відсутні, а встановлення такого обов`язку для однієї зі сторін договору є заздалегідь нездійсненим. На підставі вищезазначеного, ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» підтримує позовну заяву Дніпропетровського казенного експериментального протезно-ортопедичного підприємства та просить суд задовольнити позовну заяву по даній справі в повному обсязі.

08.12.2022 року від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій зазначено наступне. Коливання цін на ринку електроенергії підтверджено довідками з Торгово-промислової Палати (експертні висновки від 04.11.2022 року №О-432/01 та від 04.11.2022 № О-432/2). Законодавчими актами не визначено документ чи порядок підтвердження факту коливання цін. Позивачем з урахуванням рекомендацій Мінекономрозвитку, наведених у листі від 14.08.2019 №3304-04/33869-06 було виконано наступні дії: після отримання листа постачальника про підвищення цін на електричну енергію, де наведені в якості обґрунтування офіційні дані з сайту оператора ринку https://www.oree.com.ua, проводилась звірка цін, відображених на офіційному сайті оператора ринку з даними, наведеними у листах постачальника. Отже, позивачем дотримано вимог законодавства в частині підтвердження коливання ціни товару. Тому вимога щодо припинення додаткових угод є необгрунтованою та суперечить вимогам законодавства. У висновку про результати моніторингу процедури від 21.10.2022 року закупівлі не відображено, що закупівля електроенергії передбачалась як за бюджетні так і за власні кошти підприємства, з яких бюджетні кошти складають менше 10%, за таких обставин неможливо зробити висновок про неефективність або безпідставність використання бюджетних коштів. Крім того позивач посилаючись на позицію Верховного суду від 19.07.2022 року у справі №927/568/21 вважає, що зміни істотних умов договору (укладення додаткових угод) проведено позивачем відповідно до законодавства.

Дослідивши матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, що згідно з наказом Офісу від 25.10.2022 № 248 "Про початок моніторингу процедур закупівель" прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2022-01-29-000227-b з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами вказаного моніторингу Офісом 21.10.2022 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок № 345 про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-01-29-000227-b, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VІІІ.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону № 2939-ХІІ, та статтею 8 Закону № 922-VІІІ Офіс зобов`язав Дніпропетровське казенне експериментальне протезно-ортопедичне підприємство здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за додатковими угодами № 6 від 26.08.2022, №7 від 15.09.2022, №8 від 26.09.2022, №9 від 17.10.2022 із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності додаткових угод до Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи спір по суті позовних вимог суд виходить з такого.

Метою Закону № 922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (частина перша статті 8 Закону № 922-VІІІ).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення (частина шоста статті 8 Закону № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Наведені законодавчі норми свідчать про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Як вбачається з матеріалів справи, Дніпропетровське казенне експериментальне протезно-ортопедичне підприємство (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення за № UA-2022-01-29-000227-b про закупівлю за предметом закупівлі «Електрична енергія (код за ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія)» з очікуваною вартістю закупівлі у розмірі 2 831 999,92 грн. з ПДВ, з них загальний фонд 280 000,00 грн, за рахунок власних коштів підприємства 2 551 999,92 грн.

27.01.2022 між Дніпропетровським казенним експериментальним протезно-ортопедичним підприємством та ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» підписано протокол проведення переговорів про постачання (закупівлю) електричної енергії. Даним протоколом визначені: тариф 5,24 грн/кВт*год (з ПДВ), загальний обсяг закупівлі - 540458 кВт*год, загальна вартість закупівлі 2831999,92 грн з ПДВ. Також протоколом визначено укласти Договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 5 днів та не пізніше 20 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, проект якого погоджений на переговорах.

Внаслідок проведеної переговорної процедури та опублікованого повідомлення про намір укласти договір, ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» на адресу Замовника листом від 01.02.2022 № 13202/DNMP для розгляду та підписання був надісланий проект договору про постачання (закупівлю) електричної енергії. Вказаним листом зафіксована ціна електричної енергії для укладення договору 4,36667 грн без ПДВ та її складові, а саме:

-??тариф на послуги оператора системи передачі - 0,34564 грн/кВт*год (без ПІДВ); ??

-тариф на послуги оператора системи розподілу -0,78332 грн/кВт*год (без ПДВ).

Крім того, в листі зазначений середньозважений показник вартості електричної енергії на ринку «на добу наперед», який на момент укладення Договору дорівнював середньозваженому значенню 2,70252 грн без ПДВ у період з 21.01.2022 по 31.01.2022 та відповідав даним, опублікованим на сайті Оператора ринку (ДІ «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua.

07.02.2022 між Дніпропетровським казенним експериментальним протезно-ортопедичним підприємством та ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» укладено договір про постачання (закупівлю) електричної енергії №55460 (далі - Договір) на умовах комерційної пропозиції «Тендерна-Ф».

Договором, окрім іншого, були визначені вартість, що складала 2831999, 92 грн з ПДВ, ціна електричної енергії (за 1 кВт*год) 4,36667 грн без ПДВ та очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2022 - 540 458 кВт*год.

Пунктом 12.3 Договору визначено, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 41 Закону, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми. визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Також, розділом 1.2 комерційної пропозиції «Тендерна-Ф», яка є додатком №2 до Договору, визначений порядок зміни ціни на електроенергія, а саме:

«Ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання Договору про закупівлю (далі - Договір) до виконання зобов?язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до Договору у разі:

-??1.2.1. Зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в порядку встановленому законодавством в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»; ??

- 1.2.2. Погодження зміни ціни в Договорі в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. www.oree.com.ua Оператор ринку АТ "Оператор ринку" Постачальник має право у разі зміни ціни на ринку на електричну енергію в бік зменшення здійснити відповідне корегування (без зміни кількості (обсягу) та якості товару), у тому числі У разі коливання цін на ринку на електричну енергію. Таке коригувания здійснюється згідно п.5 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- 1.2.3. Збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до Договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. Сторони узгодили. що Постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії «на добу наперед» (далі - РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП «Оператор ринку», які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, пунктом 1.3 комерційної пропозиції до Договору передбачено, що в разі необхідності змін відповідно до підпунктів 1.2.1-1.2.3 цієї Комерційної пропозиції Постачальник має право звернутися до Споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши Споживачу проект змін до Договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє Постачальника про результати її розгляду. Споживач проінформований про його право ініціювати розірвання цього Договору, без оплати будь-яких санкцій, пов`язаних з таким розірванням, шляхом направлення відповідної додаткової угоди, у разі, якщо він не погоджує нові умови, зокрема стосовно ціни. У разі, якщо Споживач не повідомив Постачальника про дострокове розірвання Договору, вважається, що Споживач погодився з новими умовами Договору.

При зміні ціни (коливанні ціни) на ринку на електричну енергію на адресу Замовника були надіслані листи з пропозиціями ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» про зміну ціни за Договором. У вказаних листах наводилася інформація про зміну ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію, сформована за інформацією ДП «Оператор ринку», яка викладена на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua.

З огляду на те, що при укладанні Договору середньозважений показник вартості електричної енергії на ринку «на добу наперед» дорівнював 2, 70252 грн, у зв`язку зі зміною (коливанням) ціни на ринку «на добу наперед» між позивачем та третьою особою укладено Додаткову угоду про зменшення ціни від 09.06.2022 № 4 до Договору, яка набрала чинності з 01.05.2022. У супроводжувальному листі від 06.06.2022 №20608/DNMP до цієї додаткової угоди повідомлено про зміну середньозваженого показника вартості електричної енергії Црдн, який у період з 01.05.2022 по 31.05.2022 складав 2,27579 грн.

Отже, Постачальник, на підставі п. 1.2.2 Комерційної пропозиції, враховуючи коливання середньозваженого показника вартості електричної енергії Црди на ринку в бік зменшення, запропонував Замовнику зменшити вартість електричної енергії з первісно визначеної у п. 3.1 Договору в розмірі 5,24 грн за кВт*год. на 4,72 грн за кВт*год., що було економічно вигідно саме для Замовника.

Укладання наступних Додаткових угод №6, №7, №8 та №9 відбувалося з урахуванням подальшої зміни ціни на РДН по відношенню до тієї, яка була підставою для коригування ціни додатковою угодою №4 та, відповідно, пропорційного збільшення ціни на електричну енергію у відповідності до п. 1.2.3 Комерційної пропозиції (Додаток №2 до Договору):

- Додаткова угода від 26.08.2022 № 6 до Договору набрала чинності з 01.08.2022. У супроводжувальному листі від 18.08.2022 № 26651/DNMP до цієї додаткової угоди повідомлено про зміну середньозваженого показника вартості електричної енергії Црдн, який у період з 21.07.2022 по 11.08.2022 складав 2,85883 грн та запроновано внести зміни до Договору, корегування ціни в бік збільшення з раніше встановленої у розмірі 4,72 грн за кВт*год. на 4,98882 грн за кВт*год.;

- Додаткова угода від 15.09.2022 № 7 до Договору набрала чинності з 03.08.2022. У супроводжувальному листі від 31.08.2022 №3355 l/DNMP до цієї додаткової угоди повідомлено про зміну середньозваженого показника вартості електричної енергії Црдн, який у період з 12.08.2022 по 31.08.2022 складав 3,02443 грн, та запроновано внести зміни до Договору про корегування ціни в бік збільшення з раніше встановленої у розмірі 4,98882 грн за кВт*год. на 5,179572 грн за кВт*год.;

- Додаткова угода від 26.09.2022 №8 до Договору набрала чинності з 01.09.2022. У супроводжувальному листі від 13.09.2022 №34080/DNMP до цієї додаткової угоди повідомлено про зміну середньозваженого показника вартості електричної енергії Црдн, який у період з 01.09.2022 по 13.09.2022 складав 3,36994 грн, та запроновано внести зміни до Договору про корегування ціни в бік збільшення з раніше встановленої у розмірі 5,179572 грн за кВт*год. на 5,538516 грн за кВт*год.;

- Додаткова угода від 17.10.2022 №9 до Договору набрала чинності з 14.09.2022. У супроводжувальному листі від 30.09.2022 №35001/DNMP до цієї додаткової угоди повідомлено про зміну середньозваженого показника вартості електричної енергії Црдн, який у період з 14.09.2022 по 30.09.2022 складав 3,57191 грн., та запроновано внести зміни до Договору про корегування ціни в бік збільшення з раніше встановленої у розмірі 5,538516 грн за кВт*год. на 5,843808 грн за кВт*год.

Таким чином, Сторони Договору керувалися даними щодо ціни електричної енергії на РДН як у бік збільшення так і у бік зменшення, у випадку коливання ціни на РДН у бік зменшення.

Попри це, в оскаржуваному Висновку зазначено про те, що лише додаткові угоди № 6, № 7, №8 та №9 були укладені з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю із зазначенням про відсутність підтвердження коливання цін довідками від уповноважених на видачу осіб.

Проте, при укладанні додаткової угоди № 4 сторони керувались тими самими даними що і при укладанні інших додаткових угод, зокрема, № 6, № 7, №8 та №9.

Суд зазначає, що укладення даних додаткових угод узгоджувалось з позицію Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, викладеною в листі від 14.08.2019 №3304-04/33869-06 (додаток №19 до адміністративного позову) щодо того, що: «Згідно із частиною шостою статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії. Оприлюднення результатів торгів на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону №2019 забезпечує ДП "Оператор ринку" на своєму веб-сайті (https: www.oree.com.ua). Отже, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію з вищезазначеного сайту. Водночас, перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.».

Отже, аналізуючи зміст вищезазначених норм, а також умови Додаткових угод № 6 від 26.08.2022, №7 від 15.09.2022, №8 від 26.09.2022, №9 від 17.10.2022 від 14.09.2022 до Договору про постачання (закупівлю) електричної енергії споживачу №55460 від 07.02.2022, суд приходить до висновку, що такі зміни до Договору про постачання електричної енергії споживачу не суперечать умовам, встановленим пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII.

Згідно з визначальним рішенням Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі Спорронґ і Льоннрот проти Швеції будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Іншими словами є сукупність умов для втручання держави у права і свободи особи: згідно із законом; має легітимну мету; є необхідним у демократичному суспільстві; є пропорційним законній меті.

Надмірне та невиправдане обмеження прав особи є втручанням, яке не переслідує легітимної мети та не є необхідним у демократичному суспільстві.

За наведених обставин вимоги відповідача слід кваліфікувати як такі, які не мають легітимну мету та не є необхідним у демократичному суспільстві.

Таким чином, суд доходить висновку про протиправність та необґрунтованість оскаржуваного позивачем Висновку Офісу про результати моніторингу закупівлі (код за ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія) (ідентифікатор закупівлі UA-2022-01-29-000227-b), а, отже, про його скасування.

На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням наведеного, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та оцінки, наявних у матеріалах справи доказів, в сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2481,00 грн, що документально підтверджується платіжним дорученням №4220 від 07.11.2022 року.

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в розмірі 2481,00 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 241-246, 260 Кодексу адміністративного судочинства, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Дніпропетровського казенного експериментального протезно-ортопедичного підприємства (адреса: просп. Богдана Хмельницького, 21, м. Дніпро, 49061; ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 03187660) до Південного офісу Держаудитслужби (адреса: вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012; ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України:40477150), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги» (адреса: вул. Володимира Моссаковського, 7, м. Дніпро, 49044; ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 4202379) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 21.10.2022 року № 345 складений за результами моніторингу закупівлі UA-2022-01-29-000227-b.

Стягнути на користь Дніпропетровського казенного експериментального протезно-ортопедичного підприємства за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби судові витрати у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя М.В. Бондар