Постанова

від 29.06.2023 по справі 520/4793/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 р. Справа № 520/4793/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Жигилія С.П. , Перцової Т.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.01.2023 (головуючий суддя І інстанції: Кухар М.Д.) по справі № 520/4793/22

за позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції

до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Оріон»»

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція (далі - позивач) звернулось до суду з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА- 2021-05-24-002056-а від 27.05.2022.

В обґрунтування позову вказував на помилковість тверджень відповідача щодо наявності порушень, вважав, що висновок не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.01.2023 позов задоволено.

Державна аудиторська служба України (далі - відповідач), не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправомірного висновку, просило його скасувати та постановити нове про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування зазначає, що судом першої інстанції невірно розтлумачено ч. 16 ст. 29, абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим не враховано, що факт порушення позивачем Закону України "Про публічні закупівлі" є доведеним.

Так, у тендерній документації замовником було висунуто вимогу щодо учасників тендеру про надання документу, що підтверджує повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі на вчинення правочинів згідно ч. 2 ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Учасник - ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон» у складі своєї тендерної пропозиції не надав вказаного вище документу, чим не дотримався вимог пп. 1 п. 1 розділу 3 Тендерної документації.

Проте замовник на порушення абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон» як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, безпідставно визнав його переможцем та уклав з ним договір.

При цьому, позивач оприлюднив учаснику ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон» вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах, шляхом завантаження інших документів, що підтверджують повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі на вчинення правочинів згідно ч. 2 ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (протокол (виписка або витяг з протоколу) загальних зборів засновників та/або наглядової ради), які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій у нього були відсутні.

Звертає увагу на залишення поза увагою суду першої інстанції, що Законом України «Про публічні закупівлі» дозволяється замовнику висувати вимогу до учасників торгів щодо усунення невідповідності у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій, а не вимагати подання інших документів.

Вказує, що вказаним вище законом не передбачено права учасника закупівлі на подання документів, які вимагалися тендерною документацією, після проведення торгів та розкриття тендерних пропозицій, тобто надавати нові документи, які не було подано у складі пропозиції.

Крім того, зазначає, що оскаржуваний висновок містить конкретні дії, які повинен здійснити позивач з метою усунення порушень, а саме припинити зобов`язання за договором, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи.

При цьому, вважає, що вказана вимога є абсолютно обґрунтованою, законною та пропорційною виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон» (далі третя особа) не скористалось правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 24.05.2021 ПАТ "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2021-05-24-002056-a з предметом закупівлі «38430000-8 Детектори та аналізатори (Прилади для вимірювання концентрації кисню у суміші газів)», очікуваною вартістю 1 700 000,00 грн без ПДВ.

15.06.2021 рішенням тендерного комітету затверджено тендерну документацію, із додатками (а.с. 14-22).

04.08.2021 відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі, за результатами якого визнано переможця процедури закупівель ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон».

16.05.2022 Державною аудиторською службою України видано наказ № 78 "Про початок моніторингу закупівель" та оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UA-2021-05-24-002056-a.

27.05.2022 відповідачем, через електронну систему закупівель, оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-05-24-002056-a, в якому зазначено про наявність порушень в частині відповідності тендерної документації вимогам Закону.

В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме :

- п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон» як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства, визнав його переможцем та уклав з ним договір;

- ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» - замовник установив учаснику ТОВ «Наукововиробниче підприємство «Оріон» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документа, а саме, учасник повинен надати документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі на вчинення правочинів згідно ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ та ТДВ (протокол (виписка або витяг з протоколу) загальних зборів засновників та/або наглядової ради), або інформацію щодо вартості чистих активів товариства, підписану засновниками (учасниками) товариства, які б виключили застосування вимог ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій відсутні у складі тендерної пропозиції.

На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено факту порушень позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а отже висновок про результати моніторингу закупівель є неправомірним.

Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII).

Статтею 5 Закону №2939-XII передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Пунктом 4 ч. 10 ст. 11 Закону № 922-VIII визначено, що уповноважена особа забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі

У розумінні п. 18 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що за наслідками процедури закупівлі ПАТ "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція із предметом «38430000-8 Детектори та аналізатори (Прилади для вимірювання концентрації кисню у суміші газів)», переможцем торгів визначено ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон».

Разом з тим, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем ч. 16 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції вважав, що замовником не вчинено порушень Закону №922-VIII під час проведення процедури закупівлі, що свідчить про протиправність спірного висновку.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Щодо суті порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII.

Відповідачем у висновку встановлено, що учасником ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОРІОН» у складі своєї тендерної пропозиції не надано документа, що підтверджує повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі на вчинення правочинів згідно ч.2 ст.44 Закону про ТОВ та ТДВ (протокол (виписка або витяг з протоколу) загальних зборів засновників та/або наглядової ради), або інформацію щодо вартості чистих активів товариства, підписану засновниками товариства, які б виключили застосування вимог ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», чим не дотримано вимог підпункту 1 пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, пп.1 п.1 розділу 3 «Тендерної документації» позивачем (замовником) встановлено вимогу щодо надання учасниками юридичними особами (тільки для товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю) документа, що підтверджує повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі на вчинення правочинів згідно ч.2 ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (протокол (виписка або витяг з протоколу) загальних зборів засновників та/або наглядової ради), або інформацію щодо вартості чистих активів товариства, підписану засновниками товариства, які б виключили застосування вимог ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Отже, учасники торгів, у тому числі і ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон», мали своїм обов`язком надати замовнику будь-який документ, який підтверджував би факт наявності у посадової особи, яка буде від імені юридичної особи укладати (підписувати) договір, повноважень на вчинення правочинів згідно ч.2 ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Відповідно до ч. 2 ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.

Сторонами по справі визнається, що ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон» в складі тендерної пропозиції на підтвердження повноважень його посадової особи на вчинення правочинів згідно ч.2 ст.44 Закону України «Про товариства за обмеженою та додатковою відповідальністю» надало : наказ про призначення керівника №1 від 01.03.2006; протокол зборів засновників ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон» №2 від 01.03.2006; статут ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон» (в новій редакції) від 22.01.2015.

Колегія суддів зазначає, що надані документи підтверджують обрання ОСОБА_1 директором ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон», проте не містять відомостей про наявність у нього повноважень на вчинення правочинів згідно ч.2 ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Інших документів, що підтверджують повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі на вчинення правочинів згідно ч.2 ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» або інформацію щодо вартості чистих активів товариства, підписану засновниками товариства, які б виключили застосування вимог ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» третя особа в складі тендерної пропозиції не надала.

Належним документом в підтвердження повноважень посадової особи на вчинення правочинів згідно ч.2 ст.44 Закону України «Про товариства за обмеженою та додатковою відповідальністю» є , зокрема протокол загальних зборів учасників ТОВ із зазначенням певних повноважень.

Позивачем надано до суду протокол № 3 загальних зборів учасників від 09.07.2021 на підтвердження надання згоди учасниками ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон» директору ОСОБА_1 на укладання (підписання) від імені підприємства договорів, сума яких перевищує 50 відсотків вартості чистих активів ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон», проте оскільки він датований в часі пізніше за кінцевий строк подання тендерних пропозицій та не надавався в складі тендерної документації, його наявність не спростовує встановлений відповідачем факт порушення законодавства. (26 червня 2021 р.).

Відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що тендерна пропозиція ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон» не відповідала встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, що було підставою для її відхилення замовником.

Проте, позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Оріон», чим допустив порушення абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Щодо порушення замовником ч. 16 ст. 29 Закону №922-VIII.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Так, замовник установив учаснику ТОВ «Наукововиробниче підприємство «Оріон» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документа, а саме, учасник повинен надати документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі на вчинення правочинів згідно ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ та ТДВ (протокол (виписка або витяг з протоколу) загальних зборів засновників та/або наглядової ради), або інформацію щодо вартості чистих активів товариства, підписану засновниками (учасниками) товариства, які б виключили застосування вимог ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Разом з тим, як вже зазначалось, третя особа не подавала в складі тендерної пропозиції документи на підтвердження повноважень посадової особи учасника процедури закупівлі на вчинення правочинів згідно ч. 2 ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» або інформацію щодо вартості чистих активів товариства, підписану засновниками (учасниками) товариства, які б виключили застосування вимог ст. 44 наведеного Закону.

Натомість, з аналізу ч. 16 ст. 29 Закону №922-VIII вбачається, що замовник має виявити невідповідність у документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, а не вказувати на їх відсутність та вимагати надання таких.

Крім того, згідно ч. 9 ст. 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Вказана норма також свідчить про те, що замовник може установлювати до учасників торгів вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерної документації.

При цьому, жодною нормою Закону №922-VIII не передбачено права учасника процедури закупівлі на подання документів, що вимагались тендерною документацією, після проведення торгів та розкриття тендерних пропозицій.

Проте, як зазначено вище, протокол № 3 загальних зборів учасників від 09.07.2021, поданий третьою особою вже після закінчення граничного строку подання тендерних пропозицій.

Отже, відповідачем доведено порушення ПАТ "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція вимог ч. 16 ст. 29 Закону №922-VIII.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «НВП «Оріон», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, проте такого не зробив, а тому відповідач правомірно в оскаржуваному висновку встановив порушення ч. 16 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII.

Разом з тим, щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем ч. 16 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин 1, 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У ч. 1 ст. 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 ст. 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «НВП «Оріон»» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Саме такі правові висновки викладені Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22, яка в силу ч.5 ст. 242 КАС України враховується судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування висновку в частині зобов`язання в пункті 3 констатуючої частини ПАТ "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.

Натомість, суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про наявність підстав для скасування висновку в повному обсязі.

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги частково спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Стосовно розподілу витрат зі сплати судового збору, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд ухвалить нове рішення, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Колегія суддів зазначає, що ПАТ "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання позову в розмірі 2 481,00 грн що підтверджується платіжним дорученням.

Враховуючи, що за наслідками апеляційного перегляду позов задоволено частково, відповідно до ст. 139 КАС України на користь позивача підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору пропорційно задоволеній частині позову в сумі 1 240,50 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 317, 322, 325, 326, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.01.2023 по справі № 520/4793/22 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 констатуючої частини висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА- 2021-05-24-002056-а від 27.05.2022 в частині зобов`язання Публічне акціонерне товариство "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.

В іншій частині позову - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856) на користь Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція (вул. Балаклійське шосе, буд. 2, смт. Слобожанське, Чугуївський район, Харківська область, 63460, код ЄДРПОУ 05471247) витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 240,50 грн (одна тисяча двісті сорок гривень 50 копійок).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.Б. Русанова Судді С.П. Жигилій Т.С. Перцова