Постанова

від 20.06.2023 по справі 523/2568/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/1165/23

Справа № 523/2568/20

Головуючий у першій інстанції Аліна С. С.

Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Таварткіладзе О.М.,

суддів: Князюка О.В., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Кузьміч Г.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Дорошенка Сергія Олександровича на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 23 березня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання нарахувань неправомірними, про визнання дій незаконними, про визнання протиправним та скасування протоколу, про визнання протиправним та скасування акту-розрахунку,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив: визнати нарахування необлікованого (донарахованого) природного газу абоненту ОСОБА_1 , які були здійснені ПАТ «Одесагаз» згідно акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природнього газу з квітня 2019 року по жовтень 2019 р. №00312 від 29.11.2019 року складеного АТ «ОДЕСАГАЗ» в особі - Чорноморського УЕГГ у розмірі 36 342 гривень 13 копійки неправомірним; визнати незаконними дії ПАТ «Одесагаз» щодо складання акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу з квітня 2019 року по жовтень 2019 р. №00312 від 29.11.2019 року складеного АТ «ОДЕСАГАЗ» в особі - Чорноморського УЕГГ у розмірі 36 342 гривень 13 копійки; визнати протиправним та скасувати Протокол №00312 розгляду Акту про порушення побутовим споживачем №00312 від 16.10.2019 року; визнати протиправним та скасувати Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу з квітня 2019 року по жовтень 2019 р. №00312 від 29.11.2019 року складеного АТ «ОДЕСАГАЗ» в особі - Чорноморського УЕГГ по особовому рахунку споживача ОСОБА_1 ос/рахун. № НОМЕР_1 ; стягнути з АТ «ОДЕСАГАЗ» в особі Чорноморського УЕГГ на користь ОСОБА_1 витрати пов`язані з проведенням експертизи у розмірі - 3768,00 грн та судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 . 16 жовтня 2019 року представниками відповідача було складено акт № 00312 про порушення, яким встановлені ознаки несанкціонованого втручання ОСОБА_1 в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). 29 жовтня 2019 року позивач звернувся до ОНДІСЕ із заявою про проведення експертного дослідження пломби та лічильника газу, за результатами експертизи було встановлено, що свинцева пломба, яка була встановлена на лічильнику газу не знімалася і повторно не встановлювалась, характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу немає, будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідженя лічильника газу зі сторони споживача ОСОБА_1 немає. Таким чином, як зазначає позивач з його сторони відсутні жодні втручання до газового лічильника. Проте, вказаний висновок відповідачем був проігнорований та на підставі акту-розрахунку від 29.11.2019 року з позивача стягнуто вартість необлікованого з квітня 2019 року по жовтень 2019 року обсягу природнього газу в сумі 36 342,13 грн. Посилаючись на неправомірні дії відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 23 березня 2021 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвокат Дорошенко Сергій Олександрович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 23 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове про задоволення позову, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання, призначене на 20.06.2023 року на 16-00 г. сторони в судове засідання не з`явились, про причини не явки не повідомили, належної ініціативи взяти участь у розгляді справи в режимі відеоконференції не виявили та заяв про відкладення судового засідання не подавали.

Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Оскільки поважність причин відсутності на судовому засіданні учасників справи апеляційним судом не встановлено, позивач реалізував своє право на викладення відповідних аргументів в апеляційній скарзі, та наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, спір підлягає вирішенню по суті, оскільки основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Схожі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду у справі № 361/8331/18.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для відкладення розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.

Відповідно до ч.1,2 ст.367ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч.1 п.2 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Згідно ст.263ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.264ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відмовляючи у позові ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання нарахувань неправомірними, про визнання дій незаконними, про визнання протиправним та скасування протоколу, про визнання протиправним та скасування акту-розрахунку, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Колегія суддів погоджується з висновками районного суду.

Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:

- ОСОБА_1 є власником земельної ділянки, будинок АДРЕСА_2 , кадастровий номер 5110800000:03:001:0305, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно Серії НОМЕР_2 (а.с.13);

- ОСОБА_1 є власником житлового будинку АДРЕСА_3 , що підтверджується реєстраційним посвідченням від 30.10.2009 року (а.с.14);

- 16.10.2019 року складено Акт про порушення побутовим споживачем № 00312 з якого встановлено про те, що за участю позивача ОСОБА_1 здійснено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу у домоволодінні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , (особовий рахунок № НОМЕР_1 ), встановлено порушення, а саме: виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) Elster BK G-10MT, заводський №28575646. Також зазначено про те, що 29.11.2019 року о 14.00 за адресою: АДРЕСА_4 буде проводитись засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду цього Акта (а.с.15);

- 25.10.2019 року складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно Акта про порушення №00312 від 16.10.2019року, ЗВТ та/або пломба споживача демонтується представником Оператора ГРМ та в присутності споживача ОСОБА_1 встановлюється інший ЗВТ типу Elster BK G-10T заводський №28167048 та пломба №R28163076 (а.с.16);

- 30.10.2019 року складено АКТ №531 експертизи ЗВТ та пломб, з якого вбачається про те, що ОСОБА_1 був відсутнім, лічильник ElsterBKG-ІОМТ (заводський №28575646) не був представлений відповідальною особою за доставку лічильника на експертизу згідно протоколу щодо направлення на експертизу від 25.10.2019 року (а.с.18);

- 04.11.2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся з заявою до начальника Чорноморського УЕГГ з проханням прийняти висновок експертного дослідження №19-6991 пломби та лічильника газу від 14.11.2019 року (а.с.17);

- згідно з висновком експертного дослідження №19-6991 пломби та лічильника газу від 14.11.2019 року, який міститься в матеріалах справи, вбачається про те, що свинцева пломба, яка була встановлена на лічильнику газу Elster ВК-G10 №28575646, не знімалася і повторно не встановлювалася. Характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G10 №28575646, немає. Будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G10 №28575646, немає (а.с.19-22);

- 29.11.2019 року складено Протокол №00312 з якого вбачається про те, що працівниками Чорноморського УЕГГ ПАТ «ОДЕСАГАЗ» в присутності ОСОБА_1 відбувся розгляд Акту про порушення побутовим споживачем №00312 від 16.10.2019 року., та встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) згідно п. п. З. п.1. гл.2 , розділ XI на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 (а. с.25);

- згідно з Кодексом газорозподільних систем, комісією ЧУЄГГ АТ «Одесагаз» та у зв`язку з задоволенням акту №00312 від 16.10.2019 року, вартість не облікованого обсягу природного газу відповідно рішення комісії за період з квітня 2019 року по жовтень 2019 року складає - 36 342 грн.

Колегія суддів виходить з такого.

У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714Цивільного кодексуУкраїни (далі - ЦК України), Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (далі - Кодекс ГРМ).

Згідно із частиною першою статті 714ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до статей 11, 15ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19) дійшла висновку про те, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

З матеріалів справи, що переглядається убачається, що оскаржуваним протоколом № 00312 засідання комісії від 29 листопада 2019 року комісією ПАТ «Одесагаз» фактично прийнято рішення про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ абоненту ПАТ «Одесагаз» ОСОБА_1 та вартість необлікованого об`єму природного газу відповідно до акта-розрахунку № 00312 від 29 листопада 2019 року складає 36 342 грн. 13 коп (а. с. 25, 27 зворот).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними і скасування протоколів засідання комісії фактично стосуються оскарження рішень комісії ПАТ «Одесагаз» (які оформлені протоколами), з огляду на те, що зазначеними протоколами-розрахунками визначено вартість необлікованого (донарахованого) об`єму.

Отже заявлений позов про визнання протиправним та скасування протоколів та актів-розрахунків є належним способом захисту прав та інтересів позивача, оскільки рішення комісії ПАТ «Одесагаз» (які фактично оформлені протоколами) та акти-розрахунки (якими визначено об`єм і вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу) безпосередньо впливають на права і обов`язки позивача в контексті його відносин з газорозподільною компанією, встановлюють об`єм і вартість послуг з газопостачання для відповідного споживача.

Проте, як вже зазначалося, відмовляючи у позові, суд виходив з недоведеності позивачем обставин, на які він посилався в обрунтування заявлених вимог по суті.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно із пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пунктів 3, 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

25.10.2019 року складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно Акта про порушення №00312 від 16.10.2019 року, ЗВТ та/або пломба споживача демонтується представником Оператора ГРМ та в присутності споживача ОСОБА_1 встановлюється інший ЗВТ типу Elster BK G-10T заводський №28167048 та пломба №R28163076. Для захисту ЗВТ та/або пломби від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник Оператора ГРМ пакує в пакет, який опломбовується пломбою оператора ГРМ № R 27768510 та додатково опломбовується вхідний та вихідний патрубки ЗВТ (R 28163083 вхідний; R 28163074 вихідний). ЗВТ та/абопломба доставляєтьсяна місцепроведення експертизи ОСОБА_1 . Місце проведення експертизи: м. Одеса, вул. Одарія 1 о 10-40 30.10.2019 року. Протокол підписаний представником АТ «Одесагаз» та споживачем ОСОБА_1 (а. с. 16).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Відповідно до ч. 2 п.2 глави 10 Кодексу ГРМ під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Проте у зазначений час - 10-40 30.10.2019 року, ОСОБА_1 на засідання комісії не прибув та ЗВТ у пакувальному пакеті опломбованому пломбою оператора ГРМ - не доставив.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

Встановивши, що представник опертатора ГРМ та споживач ОСОБА_1 під час демонтажу лічильника газу, погодили місце проведення експертизи: м. Одеса, вул. Одарія 1 та час її проведення - 10-40 30.10.2019 року, а також, що упакований в пакувальний пакет та опломбований пломбою оператора ГРМ ЗВТ мав доставити на місце проведення експертизи саме ОСОБА_1 , який однак таку доставку не здійснив, прийняте АТ «Одесагаз» рішення у формі протоколу розгляду акту про порушення у вигляді донарахування об`єму та обсягу природного газу і його вартості відповідають положенням пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ.

Посилання позивача, що він вважав склад комісії проведення експертизи, яка створена АТ «Одесагаз» некомпетентною через участь у її складі фахівця з економічної безпеки ОСОБА_2 і з цих підстав вирішив на власний розсуд доставити опломбований пломбою оператора ГРМ пакет з демонтованим ЗВТ на судову експертизу, не узгоджуються з положеннями глави 10 Кодексу ГРМ, які наведені у цій постанові.

Тобто позивач не спростовує, що при демонтажі ЗВТ та опломбовуванні його в пакувальний пакет, було визначено, що експертизу буде проводити комісія з проведення експертизи ЗВТ та пломб АТ «Одесагаз» 10-40 30.10.2019 року за адресою: м. Одеса, вул. Одарія 1, куди в означений час пакет з ЗВТ мав доставити ОСОБА_1 .

Самовільна ініціатива споживача щодо зміни суб`єкта проведення експертизи та місця її проведення і не доставка ЗВТ в обумовлене місце і час для проведення експертизи комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб АТ «Одесагаз», в силу закону є підставою для прийняття оператором ГРМ рішення про підтвердження факту (підозри) несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) Elster BK G-10MT, заводський №28575646 і донарахування об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Як вказує у поданому до суду позові ОСОБА_1 , він доставив ЗВТ у пакувальному пакеті опломбованому пломбою оператора ГРМ до Одеського НДІСЕ, де замовив проведення експертизи, поставивши на вирішення експерту питання на власний розсуд щодо порушення тавра та наявності слідів розібрання корпусу лічильника газу та слідів впливу на деталі рахункового механізму лічильника газу.

За результатами проведення судової експертизи було складено висновок експертного дослідження №19-6991 пломби та лічильника газу від 14.11.2019 року, відповідно до якого свинцева пломба, яка була встановлена на лічильнику газу Elster ВК С-10МТ (заводський №28575646*) - не знімалися і повторно не встановлювались, характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster ВК С-10МТ (заводський №28575646) - немає, будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу зі сторони споживача ОСОБА_1 - немає.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_3 пояснив, що лічильник газу доставив особисто ОСОБА_1 і питання на експертизу ставив теж ОСОБА_1 . Метрологічні характеристики вимірювального механізму не досліджувалися, оскільки відповідні питання ОСОБА_1 не ставились. Розібрання ЗВТ та дослідження внутрішнього механізму не здійснювалось. Під час проведення експертизи експертом були використані руйнівні методи дослідження.

Висновок експерта, що встановлена на ЗВТ свинцева пломба не знімалась та повторно не ставилась констатує відсутність трасологічного втручання вже після встановлення свинцевої пломби без надання висновку, що ця пломба є саме заводською, а не її аналогом.

Наявність пломби з аналогічного свинцевого металу світло-сірого кольору (не оригінальній) ця пломба вже не відповідає відтискам тавра, розмірам та позначенням які проставляються заводом-виробником, а тому досліджувати підроблену пломбу на предмет її цілісності немає ніякого сенсу.

Між тим, можливість повторного чи додаткового експертного дослідження цієї свинцевої пломби, через застосовані експертом руйнівні методи її дослідження, є втраченою.

Слід зазначити, що додана до позову заява ОСОБА_1 на адресу оператора ГРМ про прийняття акту експертизи від 14.11.2019 року, датована позивачем 04.11.2019 року, що не узгоджується у хронологічному порядку.

При цьому в матеріалах справи відсутній документ про направлення цієї заяви адресату, а на самій заяві відсутня відмітка про її прийняття АТ «Одесагаз».

Таким чином, дослідження обставин та подій у хронологічному порядку, аналіз їх суті та змісту у сукупності, надає підстави для висновку, що діями споживача було порушено процедуру провадження експертизи ЗВТ в порядку кодексу ГРМ, та самочинно змінено суб`єкта проведення експертизи, якому поставлені питання, які не надають повну відповідь на існування факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та непоставлені питання щодо дослідженя метрологічного характеру, що має значення для повноти встановлення обставин, які підлягали встановленню, а застосування руйнівних методів дослідження пломби ЗВТ призвели до неможливості її повторного (додаткового) дослідження на предмет оригінальності пломбам заводу-виробника.

При таких обставинах колегія суддів в цілому погоджується з висновком районного суду про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги зведені лише до незгоди з висновком райсуду без наведення будь-яких обставин, які б ставили під сумнів набутий судом висновок або свідчили б про невірну оцінку судом доказів, які надані сторонами та невірне застосування законодавства, яке регулює спірні правовідносини

Разом з тим колегія суддів погоджуючись з остаточним висновком районного суду, вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини рішення наведені судом обгрунтування про відсутність необхідності встановлення зв`язку між втручанням в ЗВТ та викривленням даних обліку природного газу з огляду на таке.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18.

В іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Дорошенка Сергія Олександровича задовольнити частково.

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 23 березня 2021 року змінити, виключивши з мотивувальної частини рішення обґрунтування про відсутність необхідності встановлення зв`язку між втручанням в ЗВТ та викривленням даних обліку природного газу.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений: 28.06.2023 року

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: О.В. Князюк

С.О. Погорєлова