Постанова

від 30.06.2023 по справі 420/14721/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/14721/22

Головуючий в І інстанції: Іванов Е.А.

Дата та місце ухвалення рішення:28.02.2023 р.

м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді доповідача Шеметенко Л.П.

судді Турецької І.О.

судді Шевчук О.А.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року по справі за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесапродукт» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2022 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесапродукт» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-27-006104-b від 27.09.2022 року, яка проведена Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» за предметом закупівлі за ДК 021:2015-15980000-1 Безалкогольні напої.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28.02.2023 року у задоволенні позову Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ДП «Морський торговельний порт «Южний» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ДП «МТП «Южний».

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилався на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам позивача про те, що закупівля, яка є предметом спору у даній справі, направлена на забезпечення працівників підприємства харчуванням в громадських їдальнях підприємства та забезпечення реалізації продуктів харчування через торговельні заклади підприємства відповідно до п. 6.21 колективного договору ДП «МТП «Южний» на 2020-2025 роки, а також для забезпечення бомбосховищ підприємства питною водою та дотримання питного режиму на підприємстві в умовах воєнного стану. Тобто укладення договору № Т/СН-24/22 від 09.03.2022 року необхідне для забезпечення стандартів з дотримання питного режиму на підприємстві. Однак, як зазначає апелянт, вказаним обставинам суд першої інстанції оцінки не надавав.

Апелянт у поданій апеляційній скарзі також посилався на невідповідність висновку Управління Держаудитслужби за результатами моніторингу п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки він не містить в собі шляхів усунення порушення. Апелянт зазначає про те, що з констатуючої частини висновку неможливо встановити, які конкретні заходи слід вжити державному підприємству «МТП «Южний» для усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, враховуючи той факт, що контрагент ТОВ «Одесапродукт» самостійно повідомив про наявність форс-мажорних обставин та вчасно не міг надати оригінал договору у зв`язку із збройною агресією.

На думку апелянта, у ДП «МТП «Южний» відсутні повноваження здійснення зобов`язання врахувати виявлені порушення щодо оприлюднення договору та усіх додатків до нього та не допускати їх в подальшому, якщо контрагент через збройну агресію вчасно не направив оригінал договору, а тому, на думку апелянта, висновок є неконкретизованим, оскільки відповідачем чітко не визначено способу усунення порушення.

Апелянт зазначив, що порушення, про яке зазначено у висновку, відбулось через форс-мажорні обставини, оскільки з незалежних об`єктивних причин, у зв`язку із збройною агресією контрагент позивача ТОВ «Одесапродукт» вчасно не надіслав договір, тому ДП «МТП «Южний» здійснив оприлюднення договору № Т/СН-24/22 від 09.03.2022 року в електронній системі закупівель при першій можливості після отримання оригіналу договору від ТОВ «Одесапродукт», тобто 08.04.2022 року.

На думку апелянта, оскільки ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати у суб`єктів господарювання врахувати виявлені порушення вимог п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону щодо оприлюднення договору та усіх додатків до нього та не допускати їх в подальшому, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.09.2022 року є незаконним та підлягає скасуванню.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, яким передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Судом встановлено, що 27.01.2022 року ДП «МТП «Южний» було оприлюднено на електронному майданчику PROZORRO інформацію про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю, предмет якої за ДК 021:2015 - 15980000-1 Безалкогольні напої, ідентифікатор закупівлі UA-2022-01-27-006104-b.

07.09.2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області прийнято наказ № 38-з про початок моніторингу процедур закупівель

08.09.2022 року почато моніторинг закупівлі UA-2022-01-27-006104-b « 15980000-1 Безалкогольні напої».

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 27.09.2022 року затверджений висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-27-006104-b.

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, проведеним моніторингом встановлено, що у порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель Договір із додатками на 22 робочий день з дня його укладення. Встановлено, що договір від 09.03.2022 року оприлюднений в електронній системі закупівель 08.04.2022 року.

У пункті п`ятому висновку від 27.09.2022 року орган держаудитслужби, із посиланням на ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав врахувати виявлені порушення вимог п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону щодо оприлюднення договору та усіх додатків до нього та не допускати їх в подальшому.

Не погодившись з висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.09.2022 року № 326, Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» оскаржило його до суду першої інстанції, посилаючись на його протиправність та незаконність.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Цією ж статтею визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону № 922-VIII), який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 7 Закону № 922-VIII передбачено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частинами 2-5 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно приписів ч. 6 та 7 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частин 8-10 цієї статті, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною 19 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552.

Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Так, п.2 Розділу IІI передбачено, що у констатуючій частині висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (п. 3).

З огляду на зазначені положення чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що орган державного фінансового контролю наділений повноваженнями здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При цьому, у разі виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язаний у висновку здійснити його опис та зазначити про спосіб його усунення.

Як встановлено судом, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, складено висновок від 27.09.2022 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII в частині недотримання строку оприлюднення договору та усіх додатків до нього.

При цьому, в ході розгляду даної справи вказані обставини знайшли своє підтвердження, оскільки встановлено, що договір від 09.03.2022 року № Т/СН-24/22, укладений між ДП «МТП «Южний» та ТОВ «Одесапродукт» був оприлюднений замовником в електронній системі закупівель 08.04.2022 року, тобто не протягом трьох робочих днів з дня його укладення, як то передбачено п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII, а на 22 робочий день.

Зважаючи на все вище зазначене, колегія суддів вважає, що складення у даному випадку відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-27-006104-b від 27.09.2022 року, в тому числі, із зазначенням про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з огляду на встановлення такого порушення, відповідає положенням чинного законодавства та здійснено у відповідності та у межах наданих повноважень.

Допущення вказаного вище порушення фактично не заперечується позивачем, однак, в обґрунтування своїх вимог ДП посилалось на те, що таке порушення було допущено внаслідок форс-мажорних обставин, які перешкоджали належному виконанню замовником своїх обов`язків щодо опублікування укладеного договору. Як зазначив позивач, такою форс-мажорною обставиною є військова агресія проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 05:30 ранку 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», яка завадила ТОВ «Одесапродукт» вчасно надіслати підписаний оригінал договору від 09.03.2022 року.

Слід зазначити, що визначення поняття «форс-мажорні обставини» міститься у ст. 141 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні».

Відповідно до норм ч. 2 цієї статті форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Наявність форс-мажорних обставин засвідчується Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами.

Колегія суддів з цього приводу зазначає, що наявність форс-мажорної обставини, в силу якої позивач, як замовник, не виконав свого законодавчо встановленого обов`язку щодо публікації в електронній системі закупівель договору від 09.03.2022 року, не нівелює факт допущення ним порушення вимог п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII, які є чинними та підлягають обов`язковому виконанню.

В свою чергу, як вбачається з оскаржуваного висновку відповідачем обрано наступний спосіб усунення замовником виявленого порушення, - зобов`язання врахувати виявлені порушення вимог п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону щодо оприлюднення договору та усіх додатків до нього та не допускати їх в подальшому.

Таким чином, за встановлених обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушення у сфері публічної закупівлі, дійшов висновку про застосування до замовника превентивного заходу, що не тягне для замовника негативних наслідків, таких, наприклад, як вимога розірвати договірні відносини, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Як вже зазначалось вище, у відповідності до положень Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень.

На думку колегії суддів, контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень у вигляді зобов`язання врахувати виявлені порушення вимог п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону щодо оприлюднення договору та усіх додатків до нього та не допускати їх в подальшому.

Контролюючий орган визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень, який є превентивним заходом, спрямованим на попередження у подальшому можливого порушення вимог п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII, а тому висновок відповідача є конкретизованим.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає невідповідності констатуючої частини висновку чи її суперечливості вимогам статті 8 Закону № 922-VIII.

Враховуючи все вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для визнання оскаржуваного висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі протиправним та його скасування, та, відповідно, про відсутність підстав для задоволення позову ДП «МТП «Южний».

При цьому, колегія суддів вважає безпідставним посилання апелянта на те, що спірний висновок з огляду на практику ЄСПЛ, не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога щодо зобов`язання врахувати виявлені порушення може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору, з огляду на наступне.

Так, колегією суддів зазначено вище, що обраний відповідачем спосіб усунення виявленого порушення не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі, не зачіпає майнових прав сторін договору, а тому не може призводити до їх порушення.

Доводи та міркування, викладені в апеляційній скарзі, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду 28 лютого 2023 року- залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 30.06.2023 р.

Суддя доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: І.О. Турецька

Суддя: О.А. Шевчук