Постанова

від 03.07.2023 по справі 440/6732/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2023 р. Справа № 440/6732/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Чалого І.С.,

Суддів: Ральченка І.М. , Катунова В.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.10.2022, головуючий суддя І інстанції: К.І. Клочко, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 13.10.22 по справі № 440/6732/22 за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Агенство місцевих доріг в Полтавській області" (надалі також позивач) звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (надалі також відповідач 1), Північно-східного офісу Держаудитслужби (надалі також відповідач 2) про визнання протиправним та скасування висновку, а саме просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 22 липня 2022 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-12-10-017548-c.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржуваний висновок є необґрунтований та підлягає скасуванню. Висновок органу Держаудитслужби вмотивований тим, що позивачем не дотримано вимоги частини першої статті 12 та частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Однак на думку позивача, Висновок в частині зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а отже, підлягає скасуванню.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 13.10.2022 було відмовлено у задоволенні позову.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції не враховано, що ч. 3 ст. 22 передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Вважає, що висновок суду першої інстанції про порушення позивачем ч. 3 ст.2 Закону є необґрунтований та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того зазначає, що висновок суду першої інстанції щодо порушення позивачем вимог частини 1 статті 12 Закону є помилковим, оскільки частина 1 статті 12 Закону встановлює вимоги саме до електронної системи закупівель, яка є інформаційно-телекомунікаційною системою, тоді як у спірному висновку відповідачем зазначалось про включення замовником до тендерної документації іншої інформації, вимоги щодо наявності якої законодавством не передбачені. Також вказує, що зазначивши у висновку про необхідність "здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач та "протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів", не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Від представника Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надійшов відзив, в якому він просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду без змін.

Від представника Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України надійшов відзив, в якому він просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду без змін.

Відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, дослідивши матеріали справи, рішення суду першої інстанції, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, що відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922 (далі - Закон № 922) відповідачем розпочато 12 липня 2022 року моніторинг процедури закупівлі за предметом: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1710134 Котельва Сидоряче - Пархомівка на ділянці км0+000км 14+500 Полтавського району Полтавської області (окремими ділянками) (код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)(ID: UA-2021-12-10-017548-c).

22 липня 2022 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), у якому зазначено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У Висновку зазначено, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини першої статі 12 Закону, частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; повноти відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; розгляду тендерної пропозиції; дотримання вимог Постанови № 710 в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; дотримання законодавства при укладанні договору порушень не встановлено.

Не погодившись із висновком відповідача від 22 липня 2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-10-017548-c, позивач оскаржив його до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області належним чином довело правомірність висновків, зазначених у Висновку від 22 липня 2022, складеного за наслідками здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-10-017548-c.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 3 Закону №2939-XII передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Згідно з приписами ст. 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

На виконання ч.3 ст. 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

У розумінні абзацу 15 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ст. 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що за наслідками процедури закупівлі ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" робіт «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1710134 Котельва Сидоряче - Пархомівка на ділянці км0+000км 14+500 Полтавського району Полтавської області (окремими ділянками) (код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь», переможцем торгів визначено ПП «РОСТДОРСТРОЙ».

Разом з тим, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем ч. 1 ст. 12, ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII.

Щодо суті порушення ч. 1 ст. 12, ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII.

Так, моніторингом тендерної документації встановлено, що замовник у тендерній документації (розділ «V Розгляд, оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця» пункт 3 «Інша інформація») вказав: «…З метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки пропозиції та підписання Договору, учаснику необхідно надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Замовника…», чим порушено ч. 1 ст. 12, ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач у пункті 3 розділу V Тендерної документації зазначив, що з метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки пропозиції та підписання Договору, учаснику необхідно:

- здійснити виїзд на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги;

- надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Замовника. / а.с. 19-50/.

14.12.2021 позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» складено Акт обстеження об`єкта /а.с. 84/. Однак розкриття тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» здійснено 31.01.2022. /а.с. 63-64/

Частиною третьою статті 22 Закону 922-VIII зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Водночас, відповідно до частини першої статті 12 Закону 922-VIII, електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Стаття 12 Закону 922-VIII має імперативний характер щодо її виконання, тобто є обов`язковою.

Відтак, встановлений імперативний обов`язок збереження конфіденційності учасників ї і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Крім того, пунктом 3 частини першої статті 5 Закону 922-VIII зазначено, що закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Так позивачем не заперечується факт, що ним складено Акт обстеження об`єкта з учасником процедури закупівлі до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, встановлене відповідачем порушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наявними доказами та не спростовано позивачем.

Щодо тверджень апелянта про те, що зазначивши у висновку про необхідність "здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач та "протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів", не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, є такими, що не відповідають обставинам справи.

Так, відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель (п.5 ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).

Судом встановлено, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі містить наступні зобов`язання щодо усунення порушень: здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Як зазначив орган державного контролю, саме такі заходи ним визначено у зв`язку з відсутністю законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.

В той же час, моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII).

Колегія суддів зазначає, що, враховуючи відсутність механізму усунення виявленого порушення та беручи до уваги мету моніторингу процедури закупівлі, зобов`язальна частина висновку фактично носить превентивний характер.

Отже, у вказаному Висновку визначено заходи щодо усунення виявленого порушення, які є співмірними із виявленими порушеннями, чіткими та зрозумілими.

При цьому, колегія суддів враховує, що оскаржуваний висновок не містить зобов`язання для позивача щодо припинення договірних відносин із учасником закупівлі, а містить зобов`язання щодо вжиття заходів на недопущення вказаних порушень у майбутньому, тобто жодним чином не створює для нього нових обов`язків в частині предмету закупівлі, не скасовує та не звужує його прав, що потребують захисту, а лише вказує на необхідність дотримання у майбутньому законодавства, що регулює проведення публічних закупівель.

Крім того, за приписами ч. 8 статті 8 Закону №922-VIII Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Колегія суддів зазначає, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 та у постановах Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі № 820/3534/16 та від 03 червня 2020 року у справі № 826/18894/16.

Отже, Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області конкретизувало, яких саме заходів має вжити позивач, визначило спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Посилання апелянта на постанови Верховного Суду від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19 колегія суддів відхиляє, оскільки судові рішення Верховним Судом прийняті за інших фактичних обставин справи.

Наведене в сукупності свідчить про обґрунтованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-10-017548-c.

Щодо інших доводів сторін.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України») та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи апелянта, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За змістом частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.10.2022 по справі № 440/6732/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя І.С. Чалий Судді І.М. Ральченко В.В. Катунов