Рішення

від 25.10.2022 по справі 640/10133/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2022 року м. Київ № 640/10133/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клименчук Н.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РІОЛА-Модуль ЛТД" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Державне підприємство "Державний будівельний центр Міністерства охорони здоров`я України" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "РІОЛА-Модуль ЛТД" (далі - Позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач) у якій просить суд:

1. визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.05.2019 № 6541-р/пк-пз;

2. зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» вих. № 162 від 03.05.2019 (04.05.2019 Номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання: UA-2019-04-05-001714-b.a13) з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.06.2019 відкрито провадження у справі.

На обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржуване рішення є протиправним, необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам законодавства у сфері публічних закупівель законодавства України.

Відповідач у відзиві на позовну заяву проти позову заперечив, зазначивши, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до чинного законодавства та в межах наданих повноважень.

Державним підприємством "Державний будівельний центр Міністерства охорони здоров`я України" (далі - Замовник) пояснень стосовно позову не подано.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

Державним підприємством "Державний будівельний центр Міністерства охорони здоров`я України" 05.04.2019 розпочало процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro», оголошення № UA-2019-04-05-001714-b, предмет закупівлі «Реконструкція і розширений Національного інституту раку по вул. Ломоносова, 33/43 в Голосіївському районі м. Києва (коригування) (ДК 021:2015: 45454000-4 - "Реконструкція")» (далі - Процедура закупівлі). Тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 05.04.2019 протокол №24, із змінами внесеними рішенням тендерного комітету від 26.04.2019 протокол №25 та змінами внесеними рішенням тендерного комітету від 02.05.2019 протокол №26 (надалі - Тендерна документація). Очікувана вартість - 2 461 024 136,00 грн. (з ПДВ). Кінцева дата подання пропозицій призначена на 09.05.2019.

ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» 04.05.2019 подало скаргу (вих.№162 від 03.05.2019) до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № UA-2019-04-05-001714- b.a13). В поданій скарзі Позивач просив прийняти рішення про встановлення з боку Замовника порушення процедури закупівлі: Реконструкція і розширений Національного інституту раку по вул. Ломоносова, 33/43 в Голосіївському районі м. Києва (коригування) (ДК 021:2015: 45454000-4 - "Реконструкція"), ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-05-001714-b та зобов`язати Замовника усунути наявні порушення процедури закупівлі: Реконструкція і розширений Національного інституту раку по вул. Ломоносова, 33/43 в Голосіївському районі м. Києва (коригування) (ДК 021:2015: 45454000-4 - "Реконструкція") ідентифікатор закупівлі - UA- 2019-04-05-001714-b та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами чинного законодавства, шляхом усунення усіх дискримінаційних вимог.

За результатами розгляду скарги Відповідачем прийнято оспорюване рішення від 23.05.2019 № 6541-р/пк-пз яким відмовлено ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» в задоволенні скарги.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), Законом України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993 № 3659-XII (далі - Закон № 3659-ХІІ).

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Згідно з пунктом 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За змістом частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю

Вимоги до Тендерної документації наведені у статті 22 Закону № 922-VIII, відповідно до якої Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону № 922-VIII Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Судом встановлено, що в поданій 04.05.2019 ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» скарзі № UA-2019-04-05-001714-b.a13 Позивачем висловлено незгоду з наступним:

1. змін до тендерної документації;

2. наявності обладнання та матеріально-технічної бази;

3 досвіду виконання аналогічних договорів;

4. додаткового документального підтвердження відсутності підстав визначених частинами першою і другою статті 17 Закону № 922-VIII;

5. підтвердження цінової тендерної пропозиції;

6. дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки.

1. Стосовно змін до тендерної документації то Позивачем зазначено, що внесені 26.04.2019 та 02.05.2019 зміни до тендерної документації внесені у вигляді нової редакції тендерної документації в порушення вимог ч. 2. ст. 23 Закону № 922-VIII не оприлюднено в окремому документі перелік змін, що вносяться. Також положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, не були відображені у вигляді закреслених даних та не були доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. Враховуючи значний обсяг тендерної документації та обмежені строки для подачі тендерної пропозиції, вказане могло призвести до пропуску учасниками внесених змін та їх неврахування під час підготовки тендерної пропозиції, що потім підставою для відхилення тендерної пропозиції. Тому, Позивач вважав за необхідне зобов`язати Замовника оприлюднити в окремому документі перелік змін, що вносяться до тендерної документації, а також положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відобразити у вигляді закреслених даних відповідно до вимог ч. 2. ст. 23 Закону № 922-VIII.

Відповідачем відмовлено в задоволенні скарги в цій частині та вказано, що Скаржником (Позивачем) не доведено та документально не підтверджено, яким чином наведені вище дії Замовника порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі та перешкоджають йому взяти участь у Процедурі закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Матеріали справи свідчать, що Рішеннями тендерного комітету Замовника від 26.04.2019 (протокол №25) та від 02.05.2019 (протокол №26) внесені зміни до Тендерної документації.

Згідно з ч.1 ст. 23 Закону № 922-VIII (в редакції станом на час внесення зміни до Тендерної документації) фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст. 23 Закону № 922-VIII замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 71 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Судом встановлено, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником вносено зміни до Документації 26.04.2019 та 02.05.2019. В електронній системі закупівель Замовником розміщено, зокрема, файли: «Перелік змін Тендерна документація Інститут Раку 24042019.pdf», «Тендерна документація Інститут Раку 02052019.pdf», «Перелік змін Тендерна документація Інститут Раку 02052019.pdf» 26.04.2019 та 02.05.2019 відповідно. Файли «Перелік змін Тендерна документація Інститут Раку 24042019.pdf» та «Перелік змін Тендерна документація Інститут Раку 02052019.pdf» містять Документацію в нових редакціях. Водночас, Замовником не відображено положення Документації, до яких вносились зміни у вигляді закреслених даних.

З огляду на викладені обставини суд вважає, що не відобразивши у вигляді закреслених даних положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, Замовником порушено вимоги частини другої статті 23 Закону № 922-VIII.

З огляду на це суд вважає обґрунтованим висновок Відповідача стосовно відхилення скарги Позивача в цій частині.

2. Стосовно наявності обладнання та матеріально-технічної бази то Позивачем зазначено, що вимога Замовника щодо надання учасником довідки про наявність в учасника (або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) обладнання або у разі використання орендованого майна - копії договорів оренди обладнання/техніки, необхідної для виконання договору, обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі. Чинне законодавство не містить обмеження щодо можливості використання обладнання/техніки тільки на підставі договорів оренди або наявної у власності учасника (або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%). Обмеження надання тільки наявності власної (або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) або надання договорів оренди обладнання/техніки у тендерній документації є порушенням встановлених статтею 3 Закону принципів публічної закупівлі, а саме принципу добросовісної конкуренції серед учасників, принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, принципу недискримінації учасників, принципу об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, принципу запобігання корупційним діям і зловживанням. Також, вказане обмеження є порушенням встановленої частиною 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимог щодо заборони наявності у тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Зазначене порушує право Скаржника на участь в процедурі закупівлі. Тому Позивач вважав за доцільне зобов`язати Замовника додати до тендерної документації наступну вимогу в підтвердження наявності обладнання та матеріально- технічної бази, а саме - в підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази можуть надаватись копії протоколу про наміри, або копії попереднього договору, або копії договорів про надання послуг спеціалізованим обладнанням/технікою.

Відповідачем відмовлено в задоволенні скарги в цій частині та вказано, що Скаржником не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаних умов Документації. Також скаржником не доведено, яким чином вказаними умовами порушено його права, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, субпідрядника та завантаження файлів, зокрема, документально підтвердженої інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону та про відсутність підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, передбачених статтею 17 Закону (відповідно до вимог додатку 2 цієї Документації);

Згідно пункту 5 Документації Замовник установлює кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, Замовник зазначає вимоги, установлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам зазначається у додатку 2 до цієї Документації.

Додаток 2 Документації містить, зокрема, перелік документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до пункту 1 додатку 2 Документації для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасник повинен надати довідку про наявність в учасника (або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) обладнання, необхідного для виконання умов договору.

У якості документального підтвердження наявності власної (або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) матеріально-технічної бази учасник (або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) надає довідку (виписку, відомість) за рахунками обліку основних засобів та інших необоротних активів, та/або документи на право власності основними засобами та іншими необоротними активами. Довідка (виписка, відомість) надається за підписом керівника учасника (або особи, яка підписує пропозицію на підставі довіреності), бухгалтера та кадрового працівника (у разі відсутності будь якого з підписів надати пояснення щодо його відсутності із наданням підтверджуючих документів).

У разі використання орендованого майна (майна у користуванні) про це зазначається у довідці із обов`язковим наданням документів, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою або наданням завірених учасником копій договорів, на підставі яких учасник користується обладнанням чи матеріально-технічною базою та/або отримує необхідне устаткування для виконання робіт, надання послуг від інших фізичних/юридичних осіб. Документальне підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних дія постачання товару (виконання робіт, надання послуг) надається за кожною одиницею, зазначеною у довідці.

Відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

З огляду на викладені приписи Закону суд вважає, що у даному випадку подана Документація не містить вичерпного переліку документів, якими повинно бути підтвердження наявності орендованого майна (майна у користуванні) тощо. З огляду на це суд вважає, що скаржником не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаних умов Документації. Також скаржником не доведено, яким чином вказані умови порушують його права, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі.

З огляду на це суд вважає обґрунтованим висновок Відповідача стосовно відхилення скарги Позивача в цій частині.

3. Стосовно досвіду виконання аналогічних договорів то Позивачем зазначено, що згідно п. 3.1 ч. 3 розділу 1 Додатку 2 до Тендерної документації, Замовником встановлено вимоги щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, а саме - акти за формою КБ-2в та КБ-3. Позивач вказує, що має в наявності аналогічний договір та акти за формою КБ-2в до вказаного договору, проте після його сканування матимуть великий об`єм, що може призвести до не завантаження або не відкриття файлів з актами за формою КБ-2в, що потім буде підставою для відхилення тендерної пропозиції. Зазначені вище дії Замовника порушують права, свободи та законні інтереси Позивача, пов`язані з участю у процедурах закупівлі виходячи з принципу недискримінації учасників. Тому, Позивач вважав за необхідне зобов`язати Замовника внести зміни до тендерної документації та виключити вимогу щодо надання актів за формою КБ-2в, залишивши вимогу надання копію договору та актів за формою КБ-3 до нього, надання яких підтвердить виконання аналогічних договорів.

Відповідачем відмовлено в задоволенні скарги в цій частині та вказано, що Скаржником не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаних умов Документації. Також скаржником не доведено, яким чином вказаними умовами порушено його права, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Матеріали справи свідчать, що Додаток № 2 Тендерної документації містить, зокрема, перелік документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до пункту 3 додатку 2 Документації для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати інформаційну довідку учасника за підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності) про наявність в учасника (та/або залученої ним субпідрядної організації в обсязі не менше 50%) документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

На підтвердження наданої інформації учасник надає оригінал або копію договору, який вказаний в довідці, та акти за формою КБ-2 та КБ-3 (допускається щоб договір був у процесі виконання).

Наведені докази в своїй сукупності свідчать, що Документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання, зокрема, довідок форми КБ-2 у повному обсязі. Отже Скаржником не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаних умов Документації. Також скаржником не доведено, яким чином вказані умови порушують його права, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі.

З огляду на це суд вважає обґрунтованим висновок Відповідача стосовно відхилення скарги Позивача в цій частині.

4. Стосовно додаткового документального підтвердження відсутності підстав визначених частинами першою і другою статті 17 Закону № 922-VIII. Позивачем зазначено, що Замовник у тендерній документації вимагав:

1) у п.п. 3.5.5. п. 5 розділу III ТД інформацію про відсутність підстав, визначених у ч. 1 і ч. 2 ст. 17 Закону в довільній формі;

2) у п.п. 3.5.7. п. 5 розділу ПІ ТД інформацію про відсутність підстав, визначених у ч. 1 і ч. 2 ст. 17 згідно додатку 2: « 4. Власна довідка/інформація у довільній формі на фірмовому бланку Учасника (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер) про відсутність підстав, визначених у ч. 1 і ч. 2 ст. 17 Закону в довільній формі».

На думку Позивача, додаткове документальне підтвердження відсутності підстав визначених частинами першою і другою статті 17 Закону № 922-VIII, не передбачено для надання таких документів для переможця процедури закупівлі, що суперечить вимогам ст. 17 Закону № 922-VIII. Тому, Позивач вважав за необхідне зобов`язати Замовника внести зміни до тендерної документації та виключити вимогу щодо додаткового документального підтвердження відсутності підстав визначених частинами першою і другою статті 17 Закону для переможця процедури закупівлі.

Відповідачем відмовлено в задоволенні скарги в цій частині та вказано, що Скаржником не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаних умов Документації. Також скаржником не доведено, яким чином вказаними умовами порушено його права, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу 3 Документації Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати Замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону, про що надається відповідний лист згода з переліком необхідних до надання документів.

Документи, які вимагаються від учасника-переможця Процедури закупівлі для підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону, наведені у додатку 2 Документації.

Додаток 2 Документації містить, зокрема, перелік документів, які вимагаються від переможця Процедури закупівлі для підтвердження відсутності підстав, визначених частиною першою та частиною другою статті 17 Закону.

Відповідно до частини IV додатку 2 Документації Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати з дати оприлюднення па веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених; частинами першою і другою статті 17 Закону, а саме:

1) для учасника - фізичної особи, у тому числі фізичної особи-підприємця, яка визначена переможцем: скан-копія оригіналу документу, яка видана уповноваженим органом, установою чи організацією, про відсутність судимостей у фізичної особи, яка є переможцем. Дата видачі довідки має бути не раніше 30 днів до дати надання документів переможцем;

2) для учасника - юридичної особи, який визначений переможцем: скан-копія оригіналу документу, яка видана уповноваженим органом, установою чи організацією, про відсутність судимостей у службової (посадової) особи переможця, яка підписала тендерну пропозицію. Дата видачі довідки має бути не раніше 30 днів до дати надання документів переможцем;

3) власна довідка/інформація у довільній формі на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер) про відсутність у переможця інших підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону;

4) скан-копія оригіналу довідки органу державної податкової служби про відсутність заборгованості із сплати податків зборів (обов`язкових платежів), що є дійсною на дату надання документів Переможцем, або довідка органу державної податкової служби про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) з "Електронного кабінету платника", яка буде підписана ЕЦП посадової особи, що є дійсною на дату надання документів переможцем.

Документи, визначені в пунктах 1-4 розділу 4 додатку 2 до Документації налаються Переможцем у строк, що не перевищує 5 днів з рані і дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Як визначено приписами з ч.3 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З огляду на викладені приписи Закону суд вважає, що Скаржником не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаних умов Документації. Також скаржником не доведено, яким чином вказані умови порушують його права, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі. З огляду на це суд вважає обґрунтованим висновок Відповідача стосовно відхилення скарги Позивача в цій частині.

5. Стосовно підтвердження цінової тендерної пропозиції то Позивачем зазначено, що в Розділі 3 (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), п. 6 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) та п.п. 3.6.1 Тендерної документації, зазначено, що учасники процедури закупівлі на підтвердження цінової тендерної пропозиції до кінцевого строку подання тендерних пропозицій надають гарантійний лист, який має містити всі положення (в тому числі повний перелік робіт та матеріалів із зазначенням обсягів) Додатку 1 у стверджувальній формі на фірмовому бланку учасника. Оскільки Додаток 1 зі всіма положеннями складає 242 сторінки, а тендерна документація надана в сканованому форматі PDF, учасник вручну має передрукувати всю інформацію зазначивши кожне слово/речення у стверджувальній формі. Отже Позивач вважав за необхідне зобов`язати Замовника внести зміни до тендерної документації та виключити вимогу щодо надання гарантійного листа, який має містити всі положення (в тому числі повний перелік робіт та матеріалів із зазначенням обсягів) Додатку 1 у стверджувальній формі.

Відповідачем відмовлено в задоволенні скарги в цій частині та вказано, що Скаржником не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаних умов Документації. Також скаржником не доведено, яким чином вказаними умовами порушено його права, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, субпідрядника та завантаження файлів, зокрема, інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію.

Згідно з підпунктом 3.6.1 пункту 6 розділу 3 Документації технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі визначені у додатку 1 Документації. Учасники Процедури закупівлі на підтвердження ціпової (тендерної) пропозиції до кінцевого строку подання Пропозицій надають гарантійний лист, який має містити всі положення (в тому числі повний перелік робіт та матеріалів із зазначенням обсягів) додатку 1 Документації у стверджувальній формі (кожна сторінка цього гарантійного листа має бути на фірмовому бланку учасника та містити підпис уповноваженої особи та відтиск печатки (у разі її використання).

Додаток 1 Документації містить технічне завдання.

Наведені докази в своїй сукупності свідчать, що Скаржником не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаних умов Документації. Також скаржником не доведено, яким чином вказані умови порушують його права, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі.

З огляду на це суд вважає обґрунтованим висновок Відповідача стосовно відхилення скарги Позивача в цій частині.

6. Стосовно дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки то Позивачем вказано, що в Розділі 3 (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), п. 6 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) та п.п. 3.6.6 ч.2 тендерної документації зазначено, що учасники процедури закупівлі на підтвердження цінової тендерної пропозиції має надати копії сканованих дійсних на весь період будівництва дозвільних документів (дозволи) на виконання робіт підвищеної небезпеки виданий(-і) Державною службою України з питань праці або її територіальними органами, або Держгірпромнаглядом або його територіальними органами, або іншими уповноваженими державними органами на виконання робіт підвищеної небезпеки (надаються документи Учасника або субпідрядника, який буде виконувати відповідні види робіт), а саме - зварювальні, газополум`яні, наплавні роботи. Проте постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107 не передбачено надання дозвільних документів (дозволу або декларації) на виконання наплавних робіт. Зазначені вище дії Замовника, на думку Позивача, порушують права, свободи та законні інтереси Позивача, пов`язані з участю у процедурах закупівлі виходячи з принципу недискримінації учасників. Тому Позивач вважав за необхідне зобов`язати Замовника внести зміни до тендерної документації та виключити вимогу щодо надання дозвільних документів (дозволу або декларації) на виконання наплавних робіт.

Замовником у поясненнях зазначено, що відповідно до положень Постанови КМУ від 26.10.2011 № 1107 до переліку видів роб т підвищеної небезпеки до 2018 року включались, зокрема, "23. Зварювальні, газополум`яні, наплавні роботи" і переважна кількість будівельних компаній має дозволи на вказаний вид робіт, тому дана вимога відповідає вимогам законодавства. В той же час, з метою уникнення дискримінації, Документацією передбачено можливість учасника не подавати документи, які не передбачені для нього чинним законодавством. Так, відповідно до пункту 3.1.7 розділу 3 Документації документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі Пропозиції та у разі, якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником- нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях Документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі (із обов`язковим зазначенням норм законодавства), за підписом уповноваженої особи учасника/переможця/переможця- нерезидента й завірений печаткою (у разі наявності).

Як вбачається з матеріалів справи, на засіданні Колегії 23.05.2019, представником Скаржника зазначено, що надання дозволу на наплавні роботи не передбачено законодавством. В свою чергу на засіданні Колегії 23.05.2019, представником Замовника зазначено, що відсутність такого дозволу не буде підставою для відхилення Пропозиції учасника.

Відповідачем відмовлено в задоволенні скарги в цій частині та вказано, що Скаржником не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаних умов Документації. Також скаржником не доведено, яким чином вказаними умовами порушено його права, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 3.6.6 пункту 6 розділу 3 Документації для підтвердження відповідності Пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, учасник у складі Пропозиції повинен надати копії сканованих дійсних на весь період будівництва дозвільних документів (дозволи) на виконання робіт підвищеної небезпеки виданий(-і) Державною службою України з питань праці або її територіальними органами, або Держгірпромнаглядом або його територіальними органами, або іншими уповноваженими державними органами на виконання робіт підвищеної небезпеки (надаються документи учасника або субпідрядника, який буде виконувати відповідні види робіт), зокрема, зварювальні, газополум`яні, наплавні роботи.

З огляду на це суд вважає обґрунтованим висновок Відповідача, що вказані дозвільні документи мають бути надані (видані) на учасника або на субпідрядника.

Відповідно до частини четвертої статті 1 Закону № 922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою КМУ від 26.10.2011 № 1107, цей Порядок визначає процедуру видачі або відмови у видачі, переоформлення, анулювання Держпраці та її територіальними органами дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Зазначений Порядок не передбачає надання дозволу саме на наплавні роботи.

Наведені докази в своїй сукупності свідчать, що Скаржником не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаних умов Документації. Також скаржником не доведено, яким чином вказані умови порушують його права, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі.

З огляду на це суд вважає обґрунтованим висновок Відповідача стосовно відхилення скарги Позивача в цій частині.

Відповідно до ч.10 ст. 18 Закону № 922-VIII (в редакції станом на час прийняття оскаржуваного рішення) орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.

Виходячи із системного аналізу фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, суд приходить до висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.05.2019 № 6541-р/пк-пз прийнято без порушення законних прав та інтересів скаржника, з дотриманням принципу недискримінації учасників процедури закупівлі та в передбачений законом порядок і спосіб, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись положеннями статей 139, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя Н.М. Клименчук