Рішення

від 15.06.2023 по справі 260/3506/23

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

15 червня 2023 рокум. Ужгород№ 260/3506/23

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Микуляк П.П.,

при секретарі Пшевлоцька К.І.,

за участю:

позивача: ОСОБА_1 , представник - Шаранич С.С.,

відповідача: Ужгородський зональний відділ військової служби правопорядку, представник - Скрипай Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ужгородського зонального відділу військової служби правопорядку про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ст.243 КАС України проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Повний текст Рішення виготовлено та підписано 04 липня 2023 року.

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою, якою просить визнати протиправну відмову Ужгородського зонального відділу Військової служби правопорядку щодо задоволення рапорту про звільнення з військової служби, зобов`язати прийняти рішення про звільнення з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (військовослужбовці, які самостійно виховують дитину віком до 18 років) та видати наказ.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

18 квітня 2023 року старшим солдатом ОСОБА_1 було направлено рапорт на ім`я Начальника Ужгородського зонального відділу Військової служби правопорядку полковнику ОСОБА_2 про звільнення з військової служби у Збройних силах України на підставі абз. « 11» пп «Г» п. « 2» ч. « 4» ст.« 26» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». - тобто у зв`язку із самостійним вихованням доньки - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 ..

До рапорту позивачем додано:

-належним чином завірена копія рішення Ужгородського міськрайонного суду від 14 березня 2023 року, справа №308/15600/22;

-копія висновку органу опіки та піклування Ужгородського міськвиконкому від 19.01.2023 р. №20/23/02-14; -

копія свідоцтва про народження доньки, серія НОМЕР_1 .

22 квітня 2023 року листом №814/7/1418 начальником Ужгородського зонального відділу Військової служби правопорядку було повідомлено про розгляд рапорта. За результатами розгляду, вивчивши подані документи вважають, що законні підстави для звільнення з військової служби старшого солдата ОСОБА_1 відсутні.

Не погоджуючись з даною відповіддю позивач звернувся з позовом до суду.

12 травня 2023р. ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було відкрито провадження в даній адміністративній справі та призначено розгляд справи на 08 червня 2023 року.

07 червня 2023р. Ужгородським зональним відділом Військової служби правопорядку було подано відзив, в якому щодо задоволення позову заперечують в повному обсязі. Додатково повідомляють, що документів, які б підтверджували факт самостійного виховання дитини надано не було, а судом при розірванні шлюбу вказане питання не досліджувалося. Факт, що мати не приймає безпосередньої участі у вихованні дитини документально не підтверджено. На підставі наведеного відповідач при розгляді рапорта діяв в межах чинного законодавства та з дотриманням норм.

8 червня 2023р. позивачем було подано відповідь на відзив (а.с. 52) в якому в т.ч. зазначено, що мати дитини залишила сім`ю, проживає постійно в іншому населеному пункті (а.с.58) та подала заяву, якою повідомляє, що виїжджає до іншої області по причині влаштування свого особистого життя в зв`язку з чим не має змоги приймати участь у вихованні доньки та не заперечує, щодо виїзду дитини за кордон. (а.с. 58 на звороті). Також у відповіді на відзив вказано ряд інших фактів та норм, які просять взяти до уваги при розгляді справи.

13 червня 2023р. від відповідача подано заперечення, в якому вказують, що вказані документи до рапорта не надавалися та навіть в разі і надання таких не підтверджують факт самостійного виховання дитини.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та додатково пояснив, що позивач являється єдиною особою, яка виховує малолітню дитину власну доньку. Інші особи відсутні тому і змушений звернутися з рапортом у якому просив достроково звільнити його у запас за сімейними обставинами відповідно до ч.4 п.2 пп. «г» ст.26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» (військовослужбовці які самостійно виховують дитину віком до 18 років). Просив позовні вимоги задовольнити.

В судовому засіданні представник відповідача заперечила проти позовних вимог в повному обсязі, повідомила, що підстави для звільнення у запас за сімейними обставинами відсутні.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Статями 17, 65 Конституції України передбачено, що захист держави, забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу.

Військова служба це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності.

До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).

Закон України «Про військову службу і військовий обов`язок» 2232-ХІІ від 25.03.1992 (далі Закон 2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Закон 2232-ХІІ здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби. Згідно з ч. 1, 2 ст. 1 Закону 2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Пунктом 6 ст. 2 Закону No2232-XII передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України від 24.02.2022 N64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022 N 2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 був мобілізований 01 березня 2022р. до лав Збройних Силах України через збройну військову агресію російської федерації та введення в України правового режиму воєнного стану. Щодо мобілізації 01 березня 2022р. скарг не подавав.

Військову службу проходив в Ужгородському зональному відділі Військової служби правопорядку.

На момент розгляду справи залучений до виконання завдань у складі угрупувань (сил) у межах компетенції визначеної Законом України «Про Військову службу правопорядку у Збройних силах України» за межами населеного пункту постійної дислокації Ужгородського зонального відділу Військової служби правопорядку. (а.с. 71)

Місцезнаходження позивача на даний момент суду не повідомляється представником відповідача з огляду на те, що інформація про місцезнаходження позивача містить гриф «ДСК» та не розкривається під час дії воєнного стану.

В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» 2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з самостійним вихованням дитину (дітей) віком до 18 років. Такі, підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону 2232- XII. Відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа 4 резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: - під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Відповідно до ч.7 ст. 26 Закону 2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах, за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 251 Положення в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.

Згідно пункту 260 Положення під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону. Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 N170 (далі Інструкція N170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України . Відповідно до пункту 1.5 Інструкції N170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, 5 військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно із абзацом 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції N170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення. Додатком 19 Інструкції N170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року N413 та визначено підпунктом «г» пункту 1 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

ОСОБА_1 , подав рапорт про звільнення з військової служби, додатково надав: - належним чином завірену копію рішення Ужгородського міськрайонного суду від 14 березня 2023 року, справа №308/15600/22, яке набуло законної сили 18.04.2023р.; - копію висновку органу опіки та піклування Ужгородського міськвиконкому від 19.01.2023р. №20/23/02-14; - копію свідоцтва про народження доньки, серія НОМЕР_1 .

У відзиві відповідач посилається на те, що не доведено та документально не підтверджено той факт, що після розірвання шлюбу мати дитини не приймає безпосередню участь у вихованні дитини.

Також на думку Відповідача ні з рішення Ужгородського міськрайонного суду у справі №308/15600/22 від 14 березня 2023 року, ні з висновку органу опіки та піклування факт самостійного виховання дитини Позивачем не досліджувався. Така позиція Відповідача не відповідає обставинам справи, з огляду на те, що підставою звільнення з військової служби у запас на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону 2232-ХІІ за сімейними обставинами є саме самостійне виховання дитини (дітей) віком до 18 років. При цьому законом не передбачено необхідність позбавлення батьківських прав одного з батьків.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 14 березня 2023 року по справі №308/15600/22 задоволено позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа: Орган опіки та піклування виконавчого комітету Ужгородської міської ради, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини. Рішенням суду в законний спосіб розірвано шлюб між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований 30.08.2008 року у Відділі реєстрації актів цивільного стану Берегівського районного управління юстиції Закарпатської області, про що в книзі реєстрації шлюбів зроблено актовий запис за №114. Визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (за адресою проживання). Рішення набуло законної сили 18.04.2023 року. Мотивувальною частиною цього ж рішення встановлено, що малолітня донька ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає разом з батьком ОСОБА_1 , та перебуває на його утриманні. Мати дитини - ОСОБА_4 залишила сім`ю, проживає з іншим чоловіком та планує виїхати за кордон. Ця ж сама позиція підтверджується висновком органу опіки та піклування Ужгородського міськвиконкому від 19.01.2023 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Правовий статус поняття «одинокого батька» не врегульований законодавством, однак Верховний Суд вбачає можливим застосовування аналогії поняття «одинокої матері», тлумачення якого є у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду від 06.11.1992 р. N9 «Про практику розгляду судами трудових спорів». Таким чином для набуття статусу «одинокий батько», необхідні дві умови: не перебування у шлюбі; виховання та утримання дитини самим батьком, тобто без участі іншого з подружжя у житті дитини.

Окрім того, на підтвердження вищевикладеної позиції Позивача було долучено до матеріалів справи: - копію витягу з реєстру територіальної громади де фактичне місце проживання ОСОБА_4 - Закарпатська область, Берегівський район, місто Берегове.

- копію нотаріально завіреної заяви ОСОБА_4 , якою остання надає дозвіл на виїзд у супроводі батька ОСОБА_1 доньки ОСОБА_3 . та повідомляє про те, що ОСОБА_4 у зв`язку з влаштуванням свого особистого життя не братиме участь у вихованні доньки, ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У відповідності до вимог абз. 1 пп «г» п. 2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військову службу і військовий обов`язок» передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати.

Тому, з огляду на розірваний шлюб, проживання матері в іншому населеному пункті, відмову матері брати участь у вихованні та утриманні дитини, рішення суду від 14.03.2023 року у справі №308/15600/22 - слід дійти однозначного висновку про наявність всіх необхідних підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону No2232-ХІІ, як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину віком до 18 років.

Частиною 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 77 ч. 1 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжити всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отриманні з незалежних від нього підстав.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

З огляду на викладене, виходячи з поданих доказів та з врахуванням інтересів неповнолітньої дитини тому суд не підміняючи повноважень відповідача щодо видачі письмового наказу, приходить висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ст. 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Ужгородського зонального відділу військової служби правопорядку про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Ужгородського зонального відділу військової служби правопорядку щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (військовослужбовці, які самостійно виховують дитину віком до 18 років).

Зобов`язати Ужгородський зональний відділ військової служби правопорядку звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп.г п.2 ч.4 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (військовослужбовці, які самостійно виховують дитину віком до 18 років).

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя П.П.Микуляк