Ухвала

від 03.07.2023 по справі 916/640/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua

веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

про призначення повторної експертизи

"03" липня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/640/18

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

головуючий суддя Волков Р.В., суддя Мостепаненко Ю.І., суддя Гут С.Ф.,

при секретарі судового засідання Крайнюк А.В.,,

розглядаючи справу № 916/640/18,

за позовом: Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України (65058, м. Одеса, вул. Армійська, 18)

в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (03168, м. Київ-168, Повітрофлотський пр-т 6)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОММОНТАЖ 31" (67500, Одеська обл., Лиманський р-н, смт. Доброслав, вул. 40-річчя Визволення, буд. 2-Б, офіс 12);

про стягнення збитків 934 536,18 грн;

учасники справи:

від прокуратури не з`явився,

від позивача не з`явився,

від відповідача не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду Одеської області перебуває справа № 916/640/18 за позовом Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОММОНТАЖ 31" про стягнення збитків у розмірі 934 536,18 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на укладення між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, правонаступником якого є Міністерство оборони України, та Товариством з обмеженою відповідальністю ,,ПРОММОНТАЖ 31 договору генерального підряду від 13.12.2016 р. № 90/16, за яким підрядником безпідставно завищено обсяги виконаних робіт, чим державі заподіяно збитки.

Під час розгляду справи представником Міністерства оборони України подано до суду клопотання (вх. № 26090/22 від 15.11.2022) про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Слід зазначити, що ухвалою господарського суду від 02.07.2018 у даній справі за клопотанням позивача вже призначалася будівельно-технічна експертиза, на вирішення якої ставилися наступні питання:

1) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Підрядником - ТОВ «Проммонтаж 31» робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією до Договору №90/16 від 13.12.2016р. на «Капітальний ремонт комплексної будівлі за ГП № 6, в/м № 117, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр - 117/6-3», а також обсягам та вартості, зазначеним в Акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року на суму 1332564,58 грн. та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 1332564,58грн., Акті № 7 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, на суму 133290,83грн., Акті передачі обладнання, що потребує монтажу №8 на суму 133290,83 грн., Акті передачі обладнання в монтаж №9 від 27.12.2016р. на суму 133290,83грн.? Якщо не відповідають, то визначити обсяги та вартість фактично не виконаних, виконаних з недоліками робіт (в т.ч. завищення обсягів та вартості виконаних робіт) з вказаних в Акті №6 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 1332564,58грн., Акті № 7 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, на суму 133290,83грн.

2) У випадку встановлення невиконаних робіт, недоліків виконаних відповідачем робіт (в т.ч. завищення обсягів та вартості виконаних робіт) за Актом №6 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року на суму 1332564,58 грн. та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 1332564,58грн., Акті № 7 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, на суму 133290,83грн., Акті передачі обладнання, що потребує монтажу №8 на суму 133290,83 грн., Акті передачі обладнання в монтаж № 9 від 27.12.2016р. на суму 133290,83грн., встановити, чи були допущені недоліки (в т.ч. завищення обсягів та вартості виконаних робіт) явними (могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття) або прихованими (не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття).

09.08.2022 за вх. № 15774/22 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи до суду надійшов висновок експерта Ковальчука О.У. № 365/18 від 26.11.2021.

В обґрунтування клопотання про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи представник позивача вказує, що до наданого судовим експертом Ковальчуком О.У. висновку Міністерство оборони України ставиться критично, маючи сумніви в обґрунтованості та об`єктивності проведеного дослідження, а відтак і у правильності висновку.

Мотивуючи своє клопотання, представник позивача наводить наступні обставини.

Фактично призначена ухвалою суду від 02.07.2018 судова будівельно-технічна експертиза по справі № 916/640/18 завершена складенням висновку від 26.11.2021, тобто тривала більше трьох років. Продовження строків проведення експертизи по даній справі не узгоджувалось.

Посилаючись на ненадання експертові виконавчих схем щодо фактичного виконання робіт з улаштування водопостачання, каналізації, опалення, вентиляції та електрозабезпечення на об`єкті будівництва, і, як наслідок неможливість встановити повний обсяг та вартість виконаних робіт, використання матеріалів, устаткування, механізмів на об`єкті, судовий експерт не здійснив повернення матеріалів справи органу, який призначив експертизу, а надав досить умовний та не чіткий висновок про «подібність» виконаних на об`єкті «Капітальний ремонт комплексної будівлі за ГП № 6, в/м № 117, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр - 117/6-3», які можливо було оглянути, тим, що зазначені в наданих на дослідження акта приймання виконаних будівельних робіт і проектно-кошторисній документації, що порушує визначений статтею 3 Закону України «Про судову експертизу» принцип об`єктивності та повноти дослідження».

Виходячи з наведених принципів проведення судової експертизи, з урахуванням визначеного п. 5.1.1 Інструкції № 53/5 переліку питань, що вирішуються при проведенні судової будівельно-технічної експертизи, надання висновку про «подібність» виконаних на досліджуваному об`єкті робіт не забезпечує повною мірою завдання та мету, з якою таку експертизу було призначено, не є кваліфікованим висновком на основі спеціальних знань, а відтак унеможливлює застосування висновку експерта при вирішенні справи по суті.

Застосований судовим експертом метод візуального огляду будівельного об`єкта та його фотографування, без здійснення відповідних замірів та розкриття будівельних конструкцій, про що свідчить відсутність їх опису та аналізу у матеріалах експертизи, є недостатнім для надання повного та обґрунтованого висновку на поставлені перед експертом питання.

Більше того, експерт зазначає про проведення ним обстеження казарми за ГП № 5 у в/м № 5 у м. Миколаїв по вул. Велика Морська, 14, що не відповідає як дорученому експерту об`єкту дослідження (капітальний ремонт комплексної будівлі за ГП № 6, в/м № 117 ум. Миколаїв), так і визначеному спірним договором його м місцезнаходженню: м. Миколаїв, проспект Героїв Сталінграду, 70 (п. 5.2 Договору №90/16 від 13.12.2016 на «Капітальний ремонт комплексної будівлі за ГП № 6, в/м № 117, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр - 117/6-3».

Як вказав представник позивача, наведене вище у своїй сукупності дає підстави вважати наданий судовим експертом ТОВ «ОРЦНЕ» Ковальчуком О.У. висновок № 365/18, складений 26.11.2021, необґрунтованим та таким, що суперечить іншим матеріалам справи.

Відповідно до частини 2 статті 107 ГПК України, за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз) (п. 1.2.14 Інструкції № 53/5).

Повторною визнається судова експертиза, при проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об`єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об`єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні.

Наявність заперечень та сумнівів щодо висновків експерта не є безумовною підставою для проведення повторної експертизи, оскільки такі сумніви мають бути підтверджені та обґрунтовані доказами (аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 912/3872/17 та від 20.08.2019 у справі № 925/195/17).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до частин 1-3 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно до ч.1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Частиною 1 статті 100 ГПК України визначено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. п. 2, 6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012р. № 4, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

За змістом вищевказаної Постанови Пленуму ВГСУ до актів законодавства, якими слід керуватись у вирішенні питань призначення судової експертизи в судовому процесі, відносяться, зокрема, Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98р. № 53/5 (далі Інструкція), з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі Науково-методичні рекомендації), також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України.

Пунктом 1.1. Інструкції передбачено, що призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - експертизи та дослідження) судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - експертні установи) та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (далі - експерти), їх обов`язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Кодексом адміністративного судочинства України, Митним кодексом України, Законами України "Про судову експертизу", "Про виконавче провадження", іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.

Як вбачається з наданого судовим експертом Ковальчуком О.У. висновку № 365/18 від 26.11.2021, роботи, виконані на об`єкті «Капітальний ремонт комплексної будівлі за ГП № 6, в/м № 117, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр - 117/6-3», які можливо було оглянути, за своїм кінцевим технологічним виглядом подібні тим, що зазначені в наданих на дослідження актах приймання виконаних будівельних робіт і проектно-кошторисній документації.

При цьому, як зазначає експерт, роботи, подібні до зазначених в акті, були виконані після завершення виконання робіт, зазначених в акті № 6 приймання виконаних будівельних робіт. Встановити повний обсяг та вартість виконаних робіт, використання матеріалів, устаткування, механізмів на об`єкті, за висновком експерта, не вбачається за можливе.

Також, слід зазначити, що з наданого експертного висновку вбачається проведення дослідження за наступною схемою:

- ознайомлення із проектною документацією, робочими і виконавчими кресленнями й іншими джерелами інформації;

- візуальний огляд будівельного об`єкта і його конструкцій, фотографування, встановлення відповідності об`єкта проекту…;

- аналіз результатів обстеження, співставлення їх з проектною та виконавчою документацією, складання висновків про відповідність звітній документації фактично виконаних робіт на будівництві.

З висновку експерта випливає використання останнім методу візуального огляду об`єкта для проведення дослідження.

Пунктом 1.13 Інструкції № 53/5 визначено, що строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) і не повинен перевищувати 90 календарних днів.

У разі значного завантаження експерта (за наявності у нього на виконанні одночасно понад десять експертиз, у тому числі комісійних та комплексних) більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів.

У разі відмови органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), у погодженні запропонованого розумного строку проведення експертизи матеріали справи повертаються з пропозицією призначити експертизу іншим суб`єктам судово-експертної діяльності, визначеним у статті 7 Закону України «Про судову експертизу».

Як з`ясовано судом, судову будівельно-технічну експертизу у даній справі було призначено ухвалою суду від 02.07.2018. Призначена експертиза була завершена складенням висновку від 26.11.2021 експертом Ковальчуком О.У., тобто тривала більше трьох років, а сам експертний висновок Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» був направлений до суду супровідним листом № 1652 від 09.08.2022. Між тим, продовження строків проведення експертизи по даній справі не узгоджувалось.

Відповідно до п. 1.13 Інструкції № 53/5 у разі невиконання клопотань експерта щодо надання додаткових матеріалів, несплати вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, незабезпечення прибуття експерта, безперешкодного доступу до об`єкта дослідження, а також належних умов для його роботи (учинення перешкод з боку сторін, що беруть участь у справі, в обстеженні об`єкта) матеріали справи повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

Посилаючись на ненадання експертові виконавчих схем щодо фактичного виконання робіт з улаштування водопостачання, каналізації, опалення, вентиляції та електрозабезпечення на об`єкті будівництва, і, як наслідок неможливість встановити повний обсяг та вартість виконаних робіт, використання матеріалів, устаткування, механізмів на об`єкті, судовий експерт не здійснив повернення матеріалів справи органу, який призначив експертизу, а надав досить умовний та не чіткий висновок про «подібність» виконаних на об`єкті «Капітальний ремонт комплексної будівлі за ГП № 6, в/м № 117,з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр - 117/6-3», які можливо було оглянути, тим, що зазначені в наданих на дослідження акта приймання виконаних будівельних робіт і проектно- кошторисній документації, що порушує визначений статтею 3 Закону України «Про судову експертизу» принцип об`єктивності та повноти дослідження».

Відповідно до п. 1.4 Інструкції № 53/5 під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз.

Застосований судовим експертом метод візуального огляду будівельного об`єкта та його фотографування, без здійснення відповідних замірів та розкриття будівельних конструкцій, про що свідчить відсутність їх опису та аналізу у матеріалах експертизи, є недостатнім для надання повного та обґрунтованого висновку на поставлені перед експертом питання.

Виходячи з наведених обставин, суд погодився з доводами позивача, що наданий судовим експертом висновок не забезпечує повною мірою завдання та мету, з якою було призначено судову будівельно-технічну експертизу, не є кваліфікованим висновком на основі спеціальних знань, а відтак унеможливлює застосування висновку експерта при вирішенні справи по суті, у зв`язку з чим у даній справі ухвалою від 21.02.2023 судом призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу по раніше поставленим питанням, проведення якої було доручено Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» (65007, м. Одеса, вул.Водопровідна,1/5), за виключенням судового експерта Ковальчука О.У.

Між тим, 15.05.2023 на адресу Господарського суду Одеської області надійшов супровідний лист ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз", яким було повернуто до суду матеріали справи № 916/640/18.

Вказаним листом ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" повідомив, що на даний час, окрім експерта Ковальчука О.У., в штаті Товариства на підставі цивільно-правових угод відсутні інші судові експерти за даною спеціальністю, які можуть надати відповіді на поставлені в ухвалі суду від 21.02.2023 питання.

Ухвалою від 09.06.2023 поновлено провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 03.07.2023.

03.07.2023 судом складено вступну та резолютивну частини ухвали про призначення у даній справі повторної експертизи з раніше поставленими питаннями. Водночас, у зв`язку з неможливістю ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" проведення експертизи, її доручено іншій експертній установі - Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м. Одеса, вул. Рішельєвська, 8).

Керуючись ст. ст. 98, 99, 100, 103, 107 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 916/640/18 повторну судову будівельно-технічну експертизу.

2. Проведення експертизи доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м. Одеса, вул. Рішельєвська, 8).

3. На вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Підрядником - ТОВ «Проммонтаж 31» робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією до Договору №90/16 від 13.12.2016р. на «Капітальний ремонт комплексної будівлі за ГП № 6, в/м № 117, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр - 117/6-3», а також обсягам та вартості, зазначеним в Акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року на суму 1332564,58 грн. та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 1332564,58грн., Акті № 7 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, на суму 133290,83грн., Акті передачі обладнання, що потребує монтажу №8 на суму 133290,83 грн., Акті передачі обладнання в монтаж №9 від 27.12.2016р. на суму 133290,83грн.? Якщо не відповідають, то визначити обсяги та вартість фактично не виконаних, виконаних з недоліками робіт (в т.ч. завищення обсягів та вартості виконаних робіт) з вказаних в Акті №6 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 1332564,58грн., Акті № 7 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, на суму 133290,83грн.

2) У випадку встановлення невиконаних робіт, недоліків виконаних відповідачем робіт (в т.ч. завищення обсягів та вартості виконаних робіт) за Актом №6 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року на суму 1332564,58 грн. та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 1332564,58грн., Акті № 7 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, на суму 133290,83грн., Акті передачі обладнання, що потребує монтажу №8 на суму 133290,83 грн., Акті передачі обладнання в монтаж № 9 від 27.12.2016р. на суму 133290,83грн., встановити, чи були допущені недоліки (в т.ч. завищення обсягів та вартості виконаних робіт) явними (могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття) або прихованими (не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття).

4. Направити на адресу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м. Одеса, вул. Рішельєвська, 8) для проведення експертного дослідження матеріали господарської справи № 916/640/18.

5. Роз`яснити сторонам, що згідно з ч.2 ст. 38 ГПК України вони вправі з підстав, зазначених у ст.ст. 35, 36, 37 цього кодексу, заявити експерту відвід.

6. Оплату вартості експертизи покласти на Міністерство оборони України (03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6; код ЄДРПОУ 00034022).

7. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

8. Провадження у справі № 916/640/18 зупинити на час проведення експертизи.

Вступну та резолютивну частини ухвали складено 03 липня 2023 р. Повний текст ухвали складено та підписано 07 липня 2023 р.

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги в строк, встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Р.В. Волков

Суддя Ю.І. Мостепаненко

Суддя С.Ф. Гут