Постанова

від 04.07.2023 по справі 757/55923/16-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року

м. Київ

справа № 757/55923/16-к

провадження № 51-5147км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представників потерпілих адвоката ОСОБА_6

(в режимі відеоконференції),

ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015080030002227, яким

ОСОБА_10 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпра, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) за недоведеністю стороною обвинувачення, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28 січня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 залишено без змін.

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 листопада 2021 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій,задоволено частково, скасовано ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_10 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За результатами нового апеляційного розгляду вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду скасовано вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року в частині виправдання ОСОБА_10 за фактом розтрати шляхом зловживання службовим становищем коштів у сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» як оплати простроченої (не сплаченої у визначений Договором № 76/199 від 01 липня 2000 року термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла до 19 листопада 2013 року.

Ухвалено у цій частині новий вирок, яким визнано ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та призначено йому покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на три роки, зі штрафом в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення

з 23 вересня 2016 року по 27 вересня 2016 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Також визначено, що строк основного покарання слід обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, а строк додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, - з моменту відбуття основного покарання.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.

У решті апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_10 - без змін.

Вироком апеляційного суду ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він

із 13 травня 2014 року по 28 листопада 2014 року в період часу з 9.00 до 18.00 год, більш точний час слідством не встановлено, знаходячись у приміщенні адміністративної будівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» (далі - ТОВ «ЗТМК») (вул. Теплична, 18, м. Запоріжжя), всупереч інтересам служби, з використанням службового становища, з корисливих мотивів, в інтересах третьої особи, будучи уповноваженим на здійснення фінансових операцій з грошовими коштами очолюваного ним товариства, а також, фактично маючи в розпорядженні отримані від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» грошові кошти в сумі 110 000 000 доларів США, з метою безповоротно витратити частину вказаних коштів в інтересах третьої особи, перерахував їх частину в сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» як оплату простроченої (не сплаченої у визначений Договором № 76/199 від 01 липня 2000 року термін) заборгованості Державного підприємства «Запорізький титано-магнієвий комбінат» (далі - ДП «ЗТМК») за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла до 19 листопада 2013 року, за таких обставин.

13 травня 2014 року ОСОБА_10 , як директор ТОВ «ЗТМК», усвідомлюючи, що виникне безнадійна дебіторська заборгованість перед ТОВ «ЗТМК», тобто грошові кошти будуть безповоротно втрачені, уклав Договір поруки № 460514/2/111, відповідно до якого ТОВ «ЗТМК» виступило поручителем перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» (кредитор) за оплату ДП «ЗТМК» (боржник) заборгованості за спожиту електричну енергію, яка виникла на підставі Договору на користування електричної енергії № 76/199 від 01 липня 2000 року, стягнення якої передбачено рішеннями Господарського суду Запорізької області (від 06 грудня 2010 року справа № 10/339/10; від 27 грудня 2011 року справа

№ 13/5009/5894/11-20/5009/5894/11; від 07 грудня 2010 року справа № 11/292/10; від 16 травня 2011 року справа № 19/5009/1481/11) і яка розстрочена ухвалами суду у зазначених справах та порядок погашення якої встановлено Договором про самостійне виконання рішення суду № 1114 від 03 грудня 2013 року (Основний договір № 1) та Договором про самостійне виконання рішення суду № 1115

від 03 грудня 2013 року (Основний договір № 2), укладеними між ДП «ЗТМК»

та ВАТ «Запоріжжяобленерго».

При цьому ОСОБА_10 знав, що установчими документами ТОВ «ЗТМК» встановлено додаткове зобов`язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців із дати утворення Товариства простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за енергоносії, така заборгованість повинна бути сплачена не за рахунок коштів ТОВ «ЗТМК»,

а за рахунок Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», а тому укладання Договору поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року суперечило вимогам Статуту ТОВ «ЗТМК» за вищеописаних обставин.

Надалі ОСОБА_10 на виконання свого злочинного умислу, діючи в інтересах третьої особи, організував, тобто надав своїм підлеглим працівникам бухгалтерії цього товариства відповідні вказівки щодо перерахування вказаних грошових коштів на загальну суму 18 623 330,22 грн, із яких 9 392 364 грн - в якості виконання зобов`язань ДП «ЗТМК» за Основним договором № 1 та 9 230 966,22 грн - в якості виконання зобов`язань за Основним договором № 2, через банківську установу ПАТ «КБ Надра» з банківського рахунку, відкритого для ТОВ «ЗТМК», № НОМЕР_1 на банківський рахунок, відкритий для ДП «ЗТМК» у банківській установі ПАТ «КБ Надра», № НОМЕР_2 , а також на банківський рахунок, відкритий для ВАТ «Запоріжжяобленерго» у банківській установі Запорізьке обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України», № НОМЕР_3. Таким чином, він розпорядився грошовими коштами ТОВ «ЗТМК», щодо яких був наділений відповідними повноваженнями.

При цьому встановлено, що згідно з вищевказаними рішеннями Господарського суду Запорізької області підлягала до оплати ВАТ «Запоріжжяобленерго» заборгованість ДП «ЗТМК» на загальну суму 275 732 997 грн, з яких основний борг за спожиту активну електричну енергію - 261 600 073 грн, і таким чином на підставі Статуту від 14 листопада 2013 року ТОВ «ЗТМК», постанови Кабінету Міністрів України № 955 від 03 жовтня 2012 року, п. 7.3 Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» № 85 від 22 лютого 2013 року, Додаткової угоди до нього

від 18 жовтня 2013 року обов`язок сплатити борг ДП «ЗТМК» на загальну суму 275 732 997 грн за спожиту активну електричну енергію покладено на Компанію «Толексіс Трейдінг Лімітед».

Таким чином, ОСОБА_10 , діючи на виконання злочинного умислу, направленого на використання з корисливих мотивів грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» в частині зменшення її зобов`язань по сплаті ВАТ «Запоріжжяобленерго» боргу ДП «ЗТМК», всупереч вищевказаних установчих документів ТОВ «ЗТМК», зловживаючи своїми службовим становищем, безпідставно уклав від імені ТОВ «ЗТМК» Договір поруки № 460514/2/111

від 13 травня 2014 року, на виконання якого перерахував на банківські рахунки ВАТ «Запоріжжяобленерго» грошові кошти ТОВ «ЗТМК» на загальну суму 18 623 330,22 грн, що призвело до їх безповоротної втрати та спричинило тяжкі наслідки.

Ці дії ОСОБА_10 апеляційний суд кваліфікував за ч. 2 ст. 364 КК, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи - Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» використання службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанцій, перевіривши докази щодо умисної розтрати ОСОБА_10 шляхом зловживання службовим становищем коштів, які були перераховані на банківські рахунки, відкриті

в ПАТ «ВТБ Банк», ПАТ «КБ Надра» для ДП «ЗТМК» за договорами про надання грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) та за Угодою про погашення (визнання) боргу, ухвалив законний, обґрунтований та мотивований виправдувальний вирок у цій частині, оскільки надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_10 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження в зв`язку з встановленням відсутності в його діях складу злочину. Вважає, що залучення потерпілих в суді апеляційної інстанції істотно порушило його право на захист, спричинило обмеження прав, визначених ст. 2 КПК, на застосування до нього належної правової процедури, тим самим поставило в нерівне становище зі стороною обвинувачення. При цьому вказує, що склад учасників судового провадження вже був визначений в суді першої інстанції на підготовчому судовому засіданні. Крім того, зазначає, що залучення в якості потерпілого без відповідної заяви до призначення справи до розгляду чинним КПК не передбачено. Також засуджений посилається на практику ЄСПЛ та правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року в справі № 916/2084/17, згідно з якою повноваження органу управління товариства, який діє від імені товариства, не можна ототожнювати з корпоративними правами його учасників, які діяти в інтересах товариства права не мають. Вказує на відсутність правових підстав для визнання Фонду державного майна України та ТОВ «ЗТМК» потерпілими у цьому кримінальному провадженні. На думку засудженого, Фонд державного майна України є лише учасником ТОВ «ЗТМК» і йому жодної шкоди не завдано. Зазначає, що апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_11 , яка не брала участь в апеляційному розгляді. Вважає, що прокурор ОСОБА_5 , котрий також подавав апеляційну скаргу й відмовився від неї, самостійно не мав права ні підтримувати, ні вчиняти будь-яких інших юридично значимих дій щодо апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 .

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок апеляційного суду в частині визнання ОСОБА_10 винуватим за ч. 2 ст. 364 КК та закрити кримінальне провадження в зв`язку з встановленням відсутності в його діях складу злочину, а в іншій частині цей же вирок та вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року залишити без зміни. Посилаючись на положення ст. 393, ч. 4 ст. 36, 403, 405 КПК, вважає, що підтримувати в суді апеляційної інстанції апеляційну скаргу має право виключно прокурор, який із такою скаргою звернувся. На думку захисника, прокурор ОСОБА_5 не мав повноважень і відповідно процесуального права підтримувати апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 . Вказує на порушення апеляційним судом процесуального порядку визначення складу учасників судового розгляду і безпідставне залучення до апеляційного розгляду в якості потерпілих Фонду державного майна України та ТОВ«ЗТМК». Мотивує тим, що Фонд державного майна України не наділений повноваженням самостійно вирішувати питання діяльності господарського товариства, в якому він є учасником. Зазначає, що потерпілі посилаються на одні і ті ж обставини нібито заподіяння їм шкоди, однак доказів цього ними не надано. Крім того, вважає, що апеляційний суд залучив у якості потерпілих Фонд державного майна України та ТОВ «ЗТМК», незважаючи на те, що результати попереднього судового розгляду були повністю скасовані Верховним Судом, а під час нового розгляду заяв про визнання потерпілими від них не надходило. Вказує на незаконність перекваліфікації дій ОСОБА_10 на ч. 2 ст. 364 КК, зазначає, що апеляційний суд не навів у вироку жодних доказів, які би підтверджували умисел і мотив вчинення цього злочину. Стверджує, що між Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» і ТОВ «ЗТМК», а також й у самого ОСОБА_10 не існувало будь-яких взаємних зобов`язань, які б могли зумовити виникнення у останнього мети і цілі надати вказаній компанії неправомірну вигоду. На думку захисника, стороною обвинувачення не доведено факт безповоротності втрати активів ТОВ «ЗТМК» внаслідок погашення заборгованості перед ВАТ «Запоріжжяобленерго», при цьому в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 листопада 2021 року не міститься жодного посилання на наявність чи відсутність зазначеного факту. Вважає, що апеляційний суд не сформулював обвинувачення, яке встановив та визнав доведеним, взагалі не навів доводів, з яких за власною ініціативою вийшов за межі висунутого ОСОБА_10 обвинувачення, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення. Також, вказуючи на приписи статей 22, 26, 337 і 404 КПК, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначає, що апеляційний суд, констатуючи відсутність доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, мав би залишити виправдувальний вирок без змін. Натомість, як зазначає захисник, апеляційний суд порушив вимоги ст. 337 КПК, внаслідок неправильної зміни кваліфікації по суті допустив погіршення становища ОСОБА_10 і права його на захист. Вважає, що апеляційний суд, спираючись на ті ж самі фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції, дав їм протилежну оцінку та без наведення відповідних доводів вказав про недопустимість висновків судових експертиз, які надала сторона захисту.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_10 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Вважає, що визнаючи ОСОБА_10 винним за ч. 2 ст. 364 КК, апеляційний суд не навів описову частину суб`єктивної сторони цього злочину, взагалі не вказав, в чому саме полягав прямий умисел ОСОБА_10 та його корисливий мотив, а також спричинення матеріальної шкоди. На думку захисника, всі наявні в матеріалах справи докази свідчать про недоведеність у діянні ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення. Вказує, що заміна боржника перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» з ДП/ТОВ «ЗТМК» на Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» проведена не була. Також зазначає, що в урядових постановах, договорі про заснування та статуті ТОВ «ЗТМК» відсутня деталізація суми заборгованості та конкретний порядок і спосіб розрахунку; договір поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року на сьогоднішній день є діючим і ніким не оскаржений; провести оплату за вказаною заборгованістю може лише користувач електроенергії, яким з 01 січня 2014 року став ТОВ «ЗТМК», як правонаступник ДП «ЗТМК», а платіж напряму від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» на рахунки зі спеціальним режимом використання ВАТ «Запоріжжяобленерго» не міг бути проведений. Стверджує, що відповідно до договору про заснування ОСОБА_10 не був стороною цього договору і не брав на себе жодних зобов`язань виконувати його умови, а під час укладання та виконання договору поруки діяв у межах власних повноважень. Крім того, посилається на постанову Верховного Суду від 23 травня 2022 року в господарській справі № 910/1245/14 і зазначає, що цим рішенням було встановлено порушення саме Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед»

(а не ОСОБА_10 ) свого обов`язку оплати електроенергії. Вважає, що залучення в апеляційному суді до участі в справі у якості потерпілих Фонду державного майна України та ТОВ «ЗТМК» істотно порушило права ОСОБА_10 на захист, оскільки вони могли бути залученими в суді першої інстанції або на стадії досудового розслідування. Вказує, що апеляційний суд не надав жодної оцінки показанням свідків і безпосередньо їх не допитував, хоча відповідне клопотання заявлялось стороною захисту.

Прокурор у кримінальному провадженні подав заперечення на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_10 , в якому просить вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23 грудня 2022 року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали касаційні скарги, які подано ними та засудженим ОСОБА_10 , та вважали, що вони підлягають задоволенню.

При цьому захисник ОСОБА_8 просив скасувати вирок апеляційного суду в частині визнання ОСОБА_10 винуватим за ч. 2 ст. 364 КК та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з встановленням відсутності в його діях складу злочину, а в іншій частині цей же вирок та вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року залишити без зміни. А захисник ОСОБА_9 просив скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_10 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги необґрунтованими і просив залишити їх без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_10 - без зміни.

Представник потерпілого ТОВ «ЗТМК» - адвокат ОСОБА_6 і представник потерпілого - Фонд державного майна України - ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційних скарг, просили вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_10 залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , представників потерпілих - адвоката ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та прокурораОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ч. 2 ст. 420 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Поряд із цим, як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_10 не дотримався цих вимог закону.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 5 ст. 191 КК як розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовим становищем, вчинена за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Як убачається з обвинувального акта, ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що він у період з 21 листопада 2013 року по 17 квітня 2015 року, будучи уповноваженим на здійснення фінансових операцій з грошовими коштами очолюваного ним ТОВ «ЗТМК», фактично маючи в розпорядженні отримані від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» грошові кошти в сумі 110 000 000 доларів США, всупереч мети створення ТОВ «ЗТМК» та цільового використання цих коштів, маючи умисел на розкрадання у формі розтрати грошових коштів товариства, шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, з метою передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, з використанням свого службового становища вчинив розтрату частини вказаних коштів, а саме перерахував грошові кошти:

- за договорами позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) № 13 від 23 січня 2014 року, № 115 від 16 квітня 2014 року, № 674/114 від 18 квітня 2014 року, № 202 від 17 грудня 2014 року, які уклав з ДП «ЗТМК», і в період

з 24 січня 2014 року по 17 квітня 2015 року перерахував грошові кошти ТОВ «ЗТМК» в сумі 399 901 248 грн на банківські рахунки, відкриті для ДП «ЗТМК», обернувши ці кошти на користь третіх осіб - ДП «ЗТМК» з подальшим їх оберненням на користь ТОВ «Сінтез Ресурс», ПАТ «Холдингова компанія «Енергомережа», ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ПАТ «КБ «Надра»;

- за договором застави майнових прав № 24/2012/0001Юмкл-31-15 від 11 березня 2014 року і угодою про погашення (визнання) боргу від 03 лютого 2015 року, що виник за кредитним договором про надання відновлювальної мультивалютної кредитної лінії з вільним режимом кредитування, в період з 11 березня 2014 року по 03 лютого 2015 року від імені ТОВ «ЗТМК» фактично сплатив заборгованість ДП «ЗТМК» перед ПАТ «КБ «Надра» на суму 73 523 262 грн, що призвело до безповоротного їх обертання на користь ПАТ «КБ «Надра»;

- за договором поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року, на виконання якого в період з 13 травня 2014 року по 28 листопада 2014 року перерахував на банківські рахунки ВАТ «Запоріжжяобленерго» грошові кошти ТОВ «ЗТМК» на загальну суму 18 623 330,22 грн як оплату простроченої (не сплаченої у визначений договором від 01 липня 2000 року № 76/199 термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла

до 19 листопада 2013 року, таким чином обернув ці кошти на користь третіх осіб ВАТ «Запоріжжяобленерго».

Відповідно до обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_10 , укладення останнім указаних правочинів, окрім порушення вимог цільового використання залучених інвестиційних коштів, також не мало на меті отримання прибутку ТОВ «ЗТМК», а було направлено на безоплатне обернення їх на користь третіх осіб, а саме юридичних осіб ТОВ «Сінтез Ресурс», ПАТ «Холдингова компанія «Енергомережа», ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ПАТ «КБ «Надра», покращення їх фінансового положення за рахунок грошових коштів ТОВ «ЗТМК» та було здійснено всупереч додаткових вимог до Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» з метою зменшення її зобов`язань по сплаті заборгованості ДП «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії, таким чином вчинив розтрату вказаних грошових коштів на загальну суму 492 047 840,22 грн, що становить особливо великий розмір.

Вироком суду першої інстанції, залишеного без змін за ухвалою апеляційного суду від 28 січня 2021 року, ОСОБА_10 було виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.

Переглядаючи судові рішення в касаційному порядку, суд касаційної інстанції постановою від 05 листопада 2021 року задовольнив касаційну скаргу прокурора частково, скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У своєму рішенні касаційний суд визнав обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про недоведеність факту безповоротної втрати ТОВ «ЗТМК» грошових коштів внаслідок укладення директором ТОВ «ЗТМК» ОСОБА_10 договорів про надання позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) № 13 від 23 січня 2014 року, № 115 від 16 квітня 2014 року, № 674/114 від 18 квітня 2014 року, № 202 від 17 грудня 2014 року на загальну суму 399 901 248 грн, договору застави майнових прав № 24/2012/0001Юмкл-21-15 від 11 березня 2014 року та угоди про погашення (визнання) боргу від 03 лютого 2015 року на суму 73 523 262 грн.

Разом з тим касаційний суд погодився з доводами касаційної скарги прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5

ст. 191 КК, у частині розтрати шляхом зловживання службовим становищем коштів у сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго», як оплати простроченої (не сплаченої у визначений договором від 01 липня 2000 року № 76/199 термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла до 19 листопада 2013 року.

У постанові касаційний суд вказав, що під час апеляційного розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо виправдання ОСОБА_10 у зазначеній частині за ч. 5 ст. 191 КК є передчасними.

При новому апеляційному розгляді апеляційний суд залишив без змін вирок суду першої інстанції у частині виправдання ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 191 КК щодо умисної розтрати грошових коштів шляхом зловживання службовим становищем за договорами про надання грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) та за угодою про погашення (визнання) боргу.

Крім того, апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції у частині виправдання ОСОБА_10 за фактом розтрати шляхом зловживання службовим становищем коштів у сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ухвалив свій вирок.

Так, апеляційний суд встановив, що отримані ВАТ «Запоріжжяобленерго» 18 623 330,22 грн є погашенням заборгованості за поставлену активну електричну енергію ДП «ЗТМК», тобто ВАТ «Запоріжжяобленерго» не отримувало незаконно чужого майна. А тому зловживання службовим становищем ОСОБА_10 не супроводжувалось розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не було пов`язане з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у власність ВАТ «Запоріжжяобленерго», а призвело до набуття іншої вигоди Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» і за таких обставин в діях ОСОБА_10 відсутні ознаки злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.

Водночас апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_10 всупереч обов`язку, встановленого п. 2.3.3 контракту, керуватися у своїй діяльності чинним законодавством та Статутом, умисно, всупереч інтересам служби, використовував права і можливості, пов`язані з його посадою директора ТОВ «ЗТМК», в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» з метою отримання останньою неправомірної вигоди у виді зменшення обсягу зобов`язань по сплаті заборгованості за спожиту активну електричну енергію, що спричинило тяжкі наслідки, оскільки ТОВ «ЗТМК» втратило актив у сумі 18 623 330,22 грн, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У зв`язку з цим апеляційний суд, вийшовши за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч. 5

ст. 191 КК на ч. 2 ст. 364 КК.

З цим рішенням суду апеляційної інстанції колегія суддів касаційного суду погодитися не може.

Стаття 364 КК передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки: діяння - використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.

При цьому зловживання службовим становищем - це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою. З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується умисною формою вини.

Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, є спричинення таким злочином тяжких наслідків.

Обґрунтовуючи рішення про наявність у діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, апеляційний суд у вироку зазначив:

- ОСОБА_10 , як директор ТОВ «ЗТМК», знав, що установчими документами ТОВ «ЗТМК» встановлено додаткове зобов`язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязіза власний рахунок протягом трьох місяців із дати утворення товариства простроченої заборгованості

ДП «ЗТМК» за енергоносії і така заборгованість повинна бути сплачена

не за рахунок коштів ТОВ «ЗТМК», а за рахунок Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед»;

-рішеннями та ухвалами Господарського суду Запорізької області відповідно про стягнення заборгованості та про розстрочення заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії лише визнаний факт існування простроченої заборгованості та визначені додаткові строки її погашення, отже помилковим є висновок суду першої інстанції про відсутність простроченої заборгованості;

- наявність ухвал суду про розстрочення виконання рішень судів та відповіді ВАТ «Запоріжжяобленерго» на запит ДП «ЗТМК» № 007-44/1728 від 08 лютого 2014 року про те, що станом на 01 лютого 2014 року в ДП «ЗТМК» відсутня прострочена заборгованість перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» за спожиту активну електроенергію, не може свідчити, що така заборгованість перестала бути простроченою і це звільнило Компанію «Толексіс Трейдінг Лімітед» від обов`язку її погасити;

- підписання Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» № 85 від 22 лютого 2013 року та Додаткової угоди до нього від 18 жовтня 2013 року відбулось до постановлення зазначених ухвал Господарського суду Запорізької області, тому обов`язок Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» щодо погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за енергоносії виник раніше їхнього прийняття, ці ухвали безпідставно взято до уваги судом першої інстанції;

- вищевказаним Договором і Статутом ТОВ «ЗТМК» мала братись до уваги та бути погашеною саме та прострочена заборгованість, що виникла станом

до 19 листопада 2013 року, отже відсутні підстави брати до уваги повідомлення про відсутність простроченої заборгованості станом на 01 лютого 2014 року відповідно до відповіді ВАТ «Запоріжжяобленерго» на запит ДП «ЗТМК»

№ 007-44/1728 від 08 лютого 2014 року;

-розмір заподіяної матеріальної шкоди у цьому кримінальному проваджені можливо встановити без спеціальних знань в галузі економіки, ведення фінансової та бухгалтерської звітності шляхом проведення простих арифметичних розрахунків; КПК не встановлює безумовною підставою для існування факту заподіяння шкоди участь потерпілого в кримінальному провадженні або подання цивільного позову, а тому помилковим є висновок суду першої інстанції, що розмір заподіяної матеріальної шкоди стороною обвинувачення не підтверджено належними та допустимими доказами;

-про недопустимість як доказу висновку експерта КНДІСЕ за результатами проведення лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи № 10651/18-39

від 05 липня 2018 року, оскільки він стосується з`ясування питань права і тлумачення правочину;

- помилковим є посилання суду першої інстанції на висновок експертів КНДІСЕ за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 14708/18-71/14709/18-72 від 31 серпня 2018 року, тому що експертами не досліджувалось питання зменшення зобов`язань Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» по сплаті заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, тобто виконання ТОВ «ЗТМК» зобов`язань Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» за власні кошти, і у зв`язку з цим очевидну втрату активів.

Однак, апеляційним судом належно не були проаналізовані обставини кримінального провадження та не спростовано мотиви суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_10 невинуватим за вказаним епізодом обвинувачення.

Зокрема, суд першої інстанції зважив на ту обставину, що ТОВ «ЗТМК» є правонаступником прав та обов`язків ДП «ЗТМК», здійснення господарської діяльності, укладення правочинів в інтересах товариства, розпорядження коштами товариства, повинно було відбуватися таким чином, щоб запобігти потенційному переходу заборгованості від ДП «ЗТМК» до ТОВ «ЗТМК». Також суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_10 на посаді директора ТОВ «ЗТМК» не було вчинено дій, які спрямовані на порушення обов`язків, покладених на нього відповідно до Контракту, також ним не було вчинено дій, які зумовили нанесення матеріальних збитків ТОВ «ЗТМК» або були спрямовані на використання коштів, отриманих від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» за нецільовим призначенням або всупереч меті діяльності ТОВ «ЗТМК».

Проте апеляційний суд не обґрунтував свої висновки про наявність у діях ОСОБА_10 прямого умислу та корисливого мотиву, направленого на використання грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» в частині зменшення її зобов`язань по сплаті ВАТ «Запоріжжяобленерго» боргу ДП «ЗТМК».

При цьому апеляційний суд не надав належної оцінки даним, що містяться в копіях договору № 85 від 22 березня 2013 року про заснування ТОВ «ЗТМК», Додаткової угоди до нього від 18 жовтня 2013 року, укладених між Фондом державного майна України та Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед», з огляду на те, що згідно з цими договорами Компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» протягом трьох місяців з дати утворення товариства забезпечує погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії (пункт 2.5 договору), проте, окрім обов`язку Компанії забезпечити виконання простроченої заборгованості, зазначені документи не містять конкретного порядку і способу розрахунку, також не регулюють відносини ВАТ «Запоріжжяобленерго» з ТОВ «ЗТМК» та Компанію «Толексіс Трейдінг Лімітед».

Водночас суд першої інстанції, дослідивши показання свідків обвинувачення, встановив, що жоден з допитаних судом свідків обвинувачення не вказав на порушення ОСОБА_10 чинного законодавства України під час укладення спірних, на думку обвинувачення, договору поруки і не надав свідчення, що ОСОБА_10 , укладаючи угоди і проводячи розрахунки, діяв усупереч державним інтересам у вигляді отримання прибутку, ефективного використання коштів і майна від діяльності ТОВ «ЗТМК» та всупереч меті створення ТОВ «ЗТМК».

Також апеляційним судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_10 , котрий пояснював, що для укладення нового договору на постачання електричної енергії новоутвореному ТОВ «ЗТМК» мала бути погашена існуюча заборгованість, оскільки Правила користування електричною енергією забороняють енергопостачальній компанії укладення нового договору за наявності заборгованості по старому. Крім того, виробничі потужності ДП «ЗТМК» 31 грудня 2013 року були передані ТОВ «ЗТМК» і саме на нього покладалася персональна відповідальність за безперебійність діяльності комбінату.

Разом з тим, апеляційний суд, вказуючи про використання ОСОБА_10 службового становища всупереч інтересам служби, що полягало у безпідставному укладенні від імені ТОВ «ЗТМК» Договору поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року та перерахуванні на банківські рахунки ВАТ «Запоріжжяобленерго» грошових коштів ТОВ «ЗТМК» на загальну суму 18 623 330,22 грн, належно не проаналізував:

- обставин кримінального провадження, відповідно до яких установчими документами ТОВ «ЗТМК» встановлено додаткове зобов`язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців із дати утворення товариства простроченої заборгованості, а державна реєстрація ТОВ «ЗТМК» була поведена 19 листопада 2013 року;

- на час укладання ОСОБА_10 . Договору поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» не було виконано зобов`язання щодо оплати простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за енергоносії;

- та у взаємозв`язку з вищенаведеним - показань обвинуваченогоОСОБА_10 про те, що здійснення оплати заборгованості за спожиту ДП «ЗТМК» електричну енергію дозволило забезпечити безперебійну діяльність комбінату, яка є безперервним виробництвом, повністю залежною від постачання електричної енергії.

Крім того, залишено поза увагою й показання в суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 , котрий з квітня 2013 року по червень 2014 очолював ВАТ «Запоріжжяобленерго» і підписував від імені ВАТ «Запоріжжяобленерго» договір поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року, договори про самостійне виконання рішення суду № 1114, № 1115 від 03 грудня 2013 року, який давав показання про те, що договір на споживання енергії з ТОВ «ЗТМК» не укладався, оскільки ТОВ «ЗТМК» був правонаступником ДП «ЗТМК» та утворювався на базі цього підприємства, яке мало заборгованість за спожиту електроенергію. Будь-хто не міг погасити заборгованість ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» без відповідного договору, тим паче нерезиденти в особі Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», це б не відобразилось у бухгалтерському звіті.

Поряд з тим апеляційний суд визнав доведеним, що внаслідок перерахування коштів ТОВ «ЗТМК» на загальну суму 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго», як оплату простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, призвело до їх безповоротної втрати та спричинило тяжкі наслідки.

При цьому апеляційний суд, хоча й послався на висновок експертів КНДІСЕ за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 14708/18-71/14709/18-72 від 31 серпня 2018 року, згідно з яким укладення та виконання ТОВ «ЗТМК» Договору поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року та проведення розрахунків за ним було документально обґрунтованим і економічно доцільним, а втрата активів документально не підтверджується, проте без наведення відповідного обґрунтування визнав помилковим посилання на нього судом першої інстанції.

Водночас даними того ж таки висновку комісійної судово-економічної експертизи № 14708/18-71/14709/18-72 від 31 серпня 2018 року апеляційний суд мотивував рішення про законність виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 за епізодами розтрати грошових коштів шляхом зловживання службовим становищем за договорами позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) № 13 від 23 січня 2014 року, № 115 від 16 квітня 2014 року, № 674/114 від 18 квітня 2014 року, № 202 від 17 грудня 2014 року, за договором застави майнових прав № 24/2012/0001Юмкл-31-15 від 11 березня 2014 року і угодою про погашення (визнання) боргу від 03 лютого 2015 року, відхиливши доводи апеляційної скарги прокурора про визнання цього доказу недопустимим.

З огляду на викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційним судом всупереч приписам статей 94, 370, п. 3 ч. 1 і ч. 2 ст. 420 КПК не спростовано мотиви суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_10 невинуватим за епізодом обвинувачення щодо розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем грошових коштів у сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго», та у зв`язку з цим не наведено у вироку обґрунтувань наявності у діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, а саме умислу і корисливого мотиву та спричинення його діями тяжких наслідків.

Окрім того, захисник ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі стверджує, що, констатуючи відсутність доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, з огляду на положення ст. 337 КПК, апеляційний суд мав би залишити виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін.

Згідно ж із ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК).

Як зазначено у частинах 1, 2 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Указуючи про наявність у діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, суд апеляційної інстанції послався на положення ч. 3 ст. 337 КПК, проте не навів у вироку мотивів того, чи відповідає така зміна правової кваліфікації дій обвинуваченого вимогам ч. 1 ст. 337 КПК, та чи охоплюються пред`явленим обвинуваченням, з огляду на зміст обвинувального акта, обставини, які визнано апеляційним судом встановленими.

При цьому колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що:

- постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 листопада 2021 року було скасовано ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_10 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції не з підстав неправильної кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 191 КК, а в зв`язку з допущеними судом апеляційної інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме невідповідністю змісту ухвали апеляційного суду вимогам

статей 370, 419 КПК;

- при цьому пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК під час судового розгляду прокурором у порядку ч. 1 ст. 338 КПК не змінювалось.

У касаційних скаргах засуджений і захисники також вказують на порушення вимог КПК у зв`язку із залученням ТОВ«ЗТМК» і Фонду державного майна України у якості потерпілих у суді апеляційної інстанції.

Відповідно ж до п. 3 ч. 2 ст. 291 КПКобвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження (ч. 1 ст. 314 КПК).

У підготовчому судовому засіданні суд має право своїм рішеннямпризначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру (п. 5 ч. 3 ст. 314 КПК).

Як зазначено у п. 3 ч. 2 ст. 315 КПК, з метою підготовки до судового розгляду суд з`ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді.

Згідно ж із приписами ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Разом з тим, як убачається зі змісту обвинувального акта та матеріалів провадження, ТОВ «ЗТМК» та Фонд державного майна України під час досудового розслідування, у підготовчому судовому засіданні та у ході судового розгляду у суді першої інстанції не визнавались потерпілими у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

Водночас апеляційний суд, визнаючи доведеним спричиненнятяжких наслідків для ТОВ «ЗТМК» у вигляді втрати активу в сумі 18 623 330,22 грн, не зазначив, з урахуванням яких положень КПК саме на стадії апеляційного розгляду були залученіТОВ «ЗТМК» та Фонд державного майна України як потерпілі.

Отже, під час апеляційного розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції не провів всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК як кожному доказу, так і сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що вирок суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 94, 370, 420 КПК, наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_10 у частині визнання його винуватим і засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законуз призначенням у цій частинінового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Водночас інші доводи касаційних скарг засудженого та захисника ОСОБА_8 про відсутність у прокурора ОСОБА_5 , котрий відмовився від поданої ним апеляційної скарги, повноважень і відповідно процесуального права підтримувати апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , яка не брала участь в апеляційному розгляді, є безпідставними.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом (п. 20 ч. 2 ст. 36 КПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Також ч. 3 ст. 37 КПК передбачено, що якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури.

Згідно з постановою про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 14 листопада 2016 року прокурори ОСОБА_11 та ОСОБА_5 входили до групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12015080030002227, старшим цієї групи визначено начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 (а.п. 59а-60, т. 1).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що підтримання державного обвинувачення в суді здійснювали прокурори з групи прокурорів ОСОБА_11 та ОСОБА_5 , а після ухвалення виправдувального вироку вони подали апеляційні скарги.

У подальшому прокурора ОСОБА_11 було звільнено з органу прокуратури і постановою про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні

від 20 травня 2020 року визначено старшим цієї групи прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 (а.п. 119а-119б, т. 23).

Зважаючи на викладене, під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_5 мав процесуальні повноваження підтримувати апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , яка була звільнена з органу прокуратури, а тому доводи касаційних скарг про порушення в цій частині вимог КПК є безпідставними.

Отже, касаційні скарги підлягають задоволенню частково.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23 грудня 2022 року щодоОСОБА_10 у частині визнання його винуватим і засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В решті цей же вирок залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3