Ухвала

від 06.07.2023 по справі 554/1211/23

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 554/1211/23 Номер провадження 11-сс/814/706/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 04 травня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені слідчим суддею обставини.

Ухвалою слідчого судді у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за 62023170010000041 від 28.01.2023 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 425, ч. 4 ст. 191 КК України, задоволено клопотання заступника керівника Полтавської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 про арешт майна.

Накладено арешт, шляхом заборони володіти, користуватися та розпоряджатися, на майно вилучене 02.05.2023 під час проведення обшуку за місцем проживання директора ТОВ «Смарт лайт електрик» ОСОБА_8 - квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві спільної часткової власності належить ОСОБА_8 , а саме:

- мобільний телефон ОРРО Reno4 Lite з ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ;

- мобільний телефон Redmi 3 з ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , власником яких є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ;

- мобільний телефон Redmi 4Х з ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 , власником якого є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 .

Мотивуючи рішення про задоволення клопотання, слідчий суддя врахував, що прокурор довів необхідність арешту майна, а також наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 170 КПК України та з метою збереження речових доказів прийшов до висновку про задоволення клопотання.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання в частині накладення арешту на телефон ОРРО Reno4 Lite з ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 та мобільний телефон Redmi 3 з ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 та повернути власнику.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що в ухвалі слідчого судді від 28.04.2023, якою надано дозвіл на проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , що на праві спільної часткової власності належить ОСОБА_8 , було чітко зазначено, що відшукуванню та залученню засобів та предметів кримінального провадження, а саме документи у письмовому та електронному вигляді, що стосуються об`єктів закупівлі - житлових модулів в тому числі на зовнішніх носіях інформації, жорстких дисках, флеш накопичувачах (комп`ютерах та ноутбуках), мобільних телефонах, що містять вказану інформацію, натомість дана ухвала не містить дозволу на вилучення телефону, що є власністю інших осіб.

Вказує, що на момент розгляду клопотання слідчим суддею, органом досудового розслідування вищезазначене майно вже було вилучено під час обшуку, а тому, і жодних обґрунтованих процесуальних підстав у слідчого судді, для проведення судового розгляду клопотання без участі власників та користувачів майна не було.

Зазначає про відсутність будь-яких доказів, що вилучені телефони ОРРО Reno4 Line з ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 та НОМЕР_7 з ІМЕІ 1: НОМЕР_3 . ІМЕІ2: НОМЕР_4 здобуті злочинним шляхом, чи були об`єктами кримінального правопорушення не доведено, а відтак вони не мають ознак речового доказу, визначених у ст. 98 КПК України.

Вказує, щомобільний телефон ОРРО Reno4 Line з ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 та НОМЕР_7 з ІМЕІ 1: НОМЕР_3 . ІМЕІ2: НОМЕР_4 містять інформацію, що належить йому і під загрозою опинилася комерційна інформація і тому вирішуючи питання про існування справедливого балансу між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав власника майна, необхідно врахувати що органом досудового розслідування не було надано слідчому судді переконливих доводів того, що вилучення майна та послідуюче накладення на нього арешту, повинно бути визнано переважним над правом власності майна користуватися і володіти цим майном з метою запобігання втрати інформації, що може призвести розголошенню інформації що міститься на носіях.

Також просив поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, оскільки під час розгляду клопотання присутнім не був, а копію ухвали отримав 22.05.2023.

Позиції інших учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Прокурор заперечив проти доводів скарги, вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення, а якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Статтею 117 КПК України визначено, що пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

З огляду на те, що ОСОБА_8 не був присутній під час проголошення судового рішення, копію оскаржуваної ухвали отримав 22.05.2023, а апеляційна скарга подана ним 29.05.2023, колегія суддів вважає зазначені апелянтом причини пропуску строку на апеляційне оскарження поважними, а тому він підлягає поновленню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі ухвала слідчого судді оспорюється в частині накладення арешту на телефон ОРРО Reno4 Lite з ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 та мобільний телефон Redmi 3 з ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , в іншій частині колегія суддів ухвалу слідчого судді не переглядає.

В силу ч. 2 ст. 131 КПК України одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя повинен з`ясувати усі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Крім того, стаття 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається, зокрема, з метою забезпечення збереження речових доказів та в такому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, у якій наведено визначення речових доказів, якими є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 статті 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

На думку колегії суддів, слідчим суддею при винесенні рішення про задоволення клопотання прокурора, враховано положення вищевказаних статей, а прокурором в клопотанні доведено необхідність накладення арешту на мобільні телефони.

Як слідує з наданих матеріалів, Першим слідчим відділом (з дислокацією у м. Полтаві) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 62023170010000041 від 28.01.2023 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 425, ч. 4 ст. 191 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено, що на адресу ТУ ДБР у м. Полтаві надійшла заява ГО «Європейський культурний центр» про можливе скоєння кримінального правопорушення посадовими особами 116-тої окремої бригади територіальної оборони ( НОМЕР_8 ОБрТрО, в/ч НОМЕР_9 ) кадрового формування Сил територіальної оборони Збройних сил України у Полтавській області, що перебуває у складі Регіонального управління « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сил ТрО, які за попередньою змовою із посадовими особами Полтавської обласної ради та Управління майном Полтавської обласної ради та їх сприяння, прийняли на баланс житлові побутові модулі типу ЖМП 6000*240*260 (класифікатор ДК 021:2015:44210000-5) для проживання військовослужбовців територіальної оборони на загальну суму 9 889 980 грн., які фактично не відповідають вимогам тендерної документації.

Встановлено, що 16.11.2022 за результатами електронної закупівлі UA- 2022-10-27-003459-а між Управлінням майном Полтавської обласної ради (код ЄДРПОУ 24386961) та ТОВ «Смарт лайт електрик» (код ЄДРПОУ 40073320) укладено договір № 39/03-22. На постачання житлових побутових модулів типу ЖМП 6000*240*260 (класифікатор ДК 021:2015:4210000-5) для проживання військовослужбовців територіальної оборони на загальну суму 9 889 980 грн.

Згідно вказаного вище договору, вартість одного модулю повинна складати 494 499,60 грн. Всього відповідно договору ТОВ «Смарт лайт електрик» (код ЄДРПОУ 40073320) повинно поставити на адресу Управління майном Полтавської обласної ради 20 модулів.

За своїми технічними та якісними характеристиками житловий модуль повинен мати певні характеристики.

Проведеними оглядами вказаних контейнерів встановлено нанесені раніше та зафарбовані маркування, що свідчить про те, що всупереч вимогам тендерної документації, поставлені контейнери є не новими, а вживаними (виробництва компанії ВorchardLines LTD, BevisMarksHouse, BevisMarksHouse, 24 BevisMarks, London EC3A 7JB, Великобритания). Крім того, встановлено, що більшість контейнерів перебувають у незадовільному стані (багато слідів іржі, пошкодження поверхні стін у вигляді великих вм`ятин).

При цьому, проведеним аналізом відкритих джерел інформації встановлено, що вартість одного 20-ти футового морського контейнера б/в не перевищує 100 тис. грн. Також згідно отриманої інформації у вказані морські контейнери умисно встановлено устаткування та обладнання низької якості та вартості, використано неякісні матеріали для улаштування як зовні, так і з середини контейнера.

Під час виконання доручення слідчого, наданого в порядку ст. 40 Кримінального процесуального кодексу України, першим оперативним відділом ТУ ДБР у м. Полтаві встановлено, що крім ТОВ «Смарт лайт електрик» житлові модулі, що виготовлені з 20-футових морських контейнерів, на адресу Управління майном Полтавської обласної ради поставляло ТОВ «Інтерпром-трейд» (код ЄДРПОУ 380195421), статутний капітал 1000 грн., основний вид діяльності - оптова неспеціалізована торгівля, юридична адреса: Полтавська область, м. Полтава, провулок Рибальський, 16-А, кв. 37.

Також, проведено аналіз фінансово-господарської діяльності ТОВ «Інтерпром- трейд» (код ЄДРПОУ 380195421), під час якого встановлено, що зазначене вище підприємство 02.09.2022, 05.09.2022, 08.09.2022, 20.09.2022, 29.09.2022 та 03.10.2022 придало товарно-матеріальні цінності, а саме: модульні будинку тип «Житловий», тип «Бліндаж», тип «Санітарно-технічний». Вказані товарно-матеріальні цінності було придбано у ТОВ «Термастіл ЛСТК» (код ЄДРПОУ 40950713) (основний вид діяльності: виробництво будівельних металевих конструкцій і частин конструкцій, холодне штампування та лиття; оптова торгівля металами та металевими рудами та інше), зареєстроване за адресою: Полтавська область, м. Полтава, вул. Зіньківська, 52.

Проведеним аналізом господарської діяльності ТОВ «Термастіл ЛСТК» (код ЄДРПОУ 40950713) встановлено, що зазначене вище підприємство придбало 02.09.2022 та 06.09.2022 20 одиниць 20-футових бувших у вживанні морських контейнерів у ТОВ «Укрремконтейнерсервіс» (код ЄДРПОУ 42913521), юридична адреса: Одеська область, с. Великий Дальник, вул. Маяцька, 15-Г. Сума придбання з ПДВ за одну одиницю 20-футового бувшого у вживанні морського контейнера склала 76 тис. грн. В подальшому, ТОВ «Термастіл ЛСТК» (код ЄДРПОУ 40950713) здійснює відображення в своїй фінансовій документації продаж модульних будинків типу «Бліндаж», «Житловий» на адресу ТОВ «Інтерпром-трейд» (код ЄДРПОУ 380195421) за ціною вже 342 700 грн. та «Санітарно-технічний» за ціною 483 000 грн. При цьому, під час проведених оглядів зазначених модульних будинків типу «Бліндаж» та «Житловий» встановлено, що вони мають значні металеві пошкодження, обладнані зсередини будівельними, вентиляційними та електричними комплектуючими, що мають невелику вартість, а деякі зроблені кустарним способом (засоби для обігріву приміщення - піч типу «Буржуйка»).

Крім того, проведеним аналізом господарської діяльності ТОВ «Інтерпром-трейд» (код ЄДРПОУ 380195421) за 2022 рік встановлено, що основним контрагентом вказаного товариства є ТОВ «Ауді-Центр-Полтава». В нього здійснювалося нібито придбання різноманітного асортименту автомобільних запчастин, які потім нікому не реалізовувалися. В подальшому, здійсненим аналізом фінансово-господарської діяльності вказаного підприємства встановлено, що протягом тривалого часу 2022 року ТОВ «Інтерпром-трейд» (код ЄДРПОУ 380195421) не здійснило жодної фінансово-господарської операції.

Разом із тим, встановлено, що ТОВ «Інтерпром-трейд» (код ЄДРПОУ 380195421) протягом 3-4 кварталів 2022 року намагався показати реалізацію на адресу ТОВ «Полтавський ЗБО» (код ЄДРПОУ 42880659) та ТОВ «35588329» (код ЄДРПОУ 35588329) товарів, які ним раніше не були придбані (ознака так званої «податкової ями»). Проте реєстрація всіх податкових накладних підприємства заблокована ТУ ДПС в Полтавській області. Єдиними операціями, які не було заблоковані ТУ ДПС в Полтавській області, є операції з взаємодії з Управлінням майном Полтавської обласної ради. Після вказаних операцій фінансова діяльність відповідно даних ІС «Податковий блок» відсутня. Таким чином, маються ознаки фіктивності господарської діяльності зазначеного вище підприємства.

Вказані вище факти можуть свідчити про реалізацію схеми з розкрадання бюджетних грошових коштів через збільшення ціни продажу товарно-матеріальних цінностей шляхом залучення «підприємства - прокладки», тобто підприємства, яке по суті ніяких робіт не виконувало та послуг не надавало, але за його допомогою штучно збільшило ціну товару через «нібито» покращення його характеристик, якого насправді не відбувалося.

01.02.2023 призначено комплексу судову експертизу, до проведення якої залучено експертів Національного наукового центру «Інститут судових експертиз їм. Засл. проф. М.С.Бокаріуса».

28.03.2023 експертами Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса» складено клопотання про надання додаткових вихідних даних, необхідних для проведення судової комплексної експертизи № 5161/5162/5218 від 28.01.2023, яке надіслано органу досудового розслідування для забезпечення виконання.

Так, в ході проведення досудового розслідування, 02.05.2023, у період часу з 06 год. 23 хв. до 08 год 50 хв., слідчим першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Полтаві) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, ОСОБА_10 , на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 28.04.2023 у справі № 554/1211/23, провадження № 1-кс/554/5156/2023, проведено обшук за місцем проживання директора ТОВ «Смарт лайт електрик» ОСОБА_8 - квартири за адресою: АДРЕСА_3 , що на праві спільної часткової власності належить ОСОБА_8 , під час проведення якого виявлено та вилучено:

1. Мобільний телефон Redmi 4Х з ІМЕІ1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 , належний ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючій за адресою: АДРЕСА_1 , який без сім-картки мобільного оператора зв`язку поміщено до сейф-пакету Державного бюро розслідувань S1019226 та вилучено до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві.

2. Мобільний телефон ОРРО Reno4 Lite з ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , належний ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючому за адресою: АДРЕСА_3 , який без сім-картки мобільного оператора зв`язку поміщено до сейф-пакету Державного бюро розслідувань S1019227 та вилучено до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві.

3. Мобільний телефон Redmi 3 з ІМЕI1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2; НОМЕР_4 , належний ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , який без сім-картки мобільного оператора зв`язку поміщено до сейф-пакету Державного бюро розслідувань S1019232 та вилучено до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві.

У клопотанні, як на мету накладення арешту прокурор послався, зокрема, на необхідність збереження речових доказів, оскільки вилучене майно необхідне для проведення ряду процесуальних та слідчих (розшукових) дій, зокрема проведення їх огляду, містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Такі доводи прокурора узгоджуються з положеннями ст. 98 КПК України, яка передбачає, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з тим, що існують підстави вважати, що виявлені та вилучені мобільні телефони що належать ОСОБА_8 (ОРРО Reno4 Lite та Redmi 3), можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження за ч. 4 ст. 425, ч. 4 ст. 191 КК України, зокрема при розслідуванні реалізації схеми з розкрадання бюджетних грошових коштів через збільшення ціни продажу товарно-матеріальних цінностей шляхом залучення «підприємства - прокладки», тобто підприємства, яке по суті ніяких робіт не виконувало та послуг не надавало, але за його допомогою штучно збільшило ціну товару через «нібито» покращення його характеристик, якого насправді не відбувалося.

З наданих прокурором матеріалів, а саме протоколів огляду мобільного телефону ОРРО Reno4 Lite з ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 від 12.05.2023, та мобільного телефону Redmi 3 з ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 від 17.05.2023, що належать ОСОБА_8 , вбачається, що наявна на них інформація безпосередньо стосується діяльності ТОВ «Смарт лайт електрик» щодо постачання житлових побутових модулів для проживання військовослужбовців, зокрема наявні фото модулів, договір про постачання товару, укладений між управління майном Полтавської обласної ради та ТОВ «Смарт лайт електрик», специфікація, технічне завдання, комерційна пропозиція, рахунки на оплату, паспорт на житловий модуль, переписки з приводу обставин, що розслідуються в межах даного кримінального провадження.

Таким чином, накладення арешту на належні ОСОБА_8 мобільні телефони, шляхом заборони володіти, користуватися та розпоряджатися ними, на переконання колегії суддів відповідає меті застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження та на даній стадії досудового розслідування відповідає засадам розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.

На підставі викладеного, ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, а тому апеляційні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Клопотання ОСОБА_8 задовольнити та поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 04 травня 2023 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 04 травня 2023 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4