Постанова

від 17.07.2023 по справі 600/1948/22-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1948/22-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Левицький В.К.

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

17 липня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Драчук Т. О. Полотнянка Ю.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 15 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації) до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ТОВ "Смеречина" про визнання висновку протиправним та скасування,

В С Т А Н О В И В :

в травні 2022 року позивач, Департамент капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації), звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням позову у новій редакції, просив: визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупiвлi UA-2021-12-03-012614-с від 13.05.2022.

Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 15.03.2023 позов задовольнив. Судове рішення мотивоване тим, що порушення ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIIІ, відповідно до оскаржуваного висновку, полягали у невідповідності/неузгодженості деяких умов/положень договору № 1 від 24.02.2022 умовам/положенням, які були зазначені у проєкті цього договору у складі тендерної документації (Замовника) і тендерної пропозиції (Товариства). Суд наголошує, що відмінності полягають лише у даті виконання робіт, зокрема у проекті договору (п.12.1) був вказаний термін виконання до « 31.12.2022», а у самому договорі, що був укладений 24.02.2022, п.12.1. - до « 31.12.2023». Суд вважає, що пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-03-012614-с (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013- інші (код ДК 021:2015-45210000-2 Будівництво будівель) Будівництво районного будинку культури з залом на 500 місць в м. Сокиряни Чернівецької області) очікуваною вартістю 95953343,00 грн, установлено, що між замовником та переможцем торгів ТОВ СМЕРЕЧИНА укладено Договір, зміст якого не відповідає проекту договору до тендерної документації, зокрема в пункті 12.1 зазначено, що цей Договір набирає чинності з дня укладення договору і діє до 31.12.2023, але в будь-якому випадку до повного виконання всіх умов, передбачених даним Договором, чим порушено вимоги ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні торги».

На думку відповідача, у разі укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні торги», договір про закупівлю є нікчемним відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні торги».

З огляду на викладене, Держаудитслужба у п. 3 констатуючої частини оскаржуваного Висновку від 13.05.2022 № 344 зазначила один із способів усунення виявленого порушення, зокрема зобов`язання щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач та третя особа не скористалися правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст. 304 КАС України.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 03.12.2021 на електронному порталі РгоZоrrо електронної системи закупівель Департаментом капітального будівництва містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації) розміщено інформацію про проведення процедури закупівлі за бюджетні кошти з виконання підрядних робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45210000-2 Будівництво будівель) Будівництво районного будинку культури з залом на 500 місць в м. Сокиряни Чернівецької області (інформація на порталі РгоZоrrо за посиланням режим доступу: https://prozorro.gov.ua/te№der/UA-2021-12-03-012614-с (а.с. 29-34)

04.01.2022 відбулися відкриті торги у формі аукціону. Цього ж дня системою електронних закупівель Prozorro було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій. Позивачем сформовано та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі товариством з обмеженою відповідальністю Смеречина (далі - переможець закупівлі, учасник).

Позивачем укладено з переможцем закупівлі договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 1 від 24.02.2022 (із змінами). Згідно п. 12.1 це договір набирає чинності з дня укладення договору і дії до 31.12.2023, але в будь-якому випадку до повного виконання всіх умов, передбачених даним договором (а.с. 19 - 23).

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 20.04.2022 № 57, відповідачем розпочато процес моніторингу публічної закупівлі підрядних робіт Департаменту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45210000-2 Будівництво будівель) Будівництво районного будинку культури з залом на 500 місць в м. Сокиряни Чернівецької області (а.с. 17-18, 100-104).

За наслідками проведеного моніторингу, 13.05.2022 Держаудитслужбою складено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-03-012614-с (далі - Висновок), якому, з-поміж іншого, зазначено таку інформацію:

замовник: Департамент Департаменту капітального будівництва містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації);

предмет закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45210000-2 Будівництво будівель) Будівництво районного будинку культури з залом на 500 місць в м. Сокиряни Чернівецької області, роботи очікуваною вартістю 95953343,00 грн;

інформація про оприлюднення: UA-2021-12-03-012614-с, 03.12.2021;

застосована процедура закупівлі: відкриті торги;

підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

дата початку моніторингу: 20.04.2022;

дата закінчення моніторингу: 10.05.2022 (а.с. 96 - 99).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон) та внесення змін до неї, надання відповіді на вимогу учасника щодо усунення порушення, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель департаменту капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету протокол від 24.12.2021 № 314, вимога про усунення порушення подана учасником процедури закупівлі товариством з обмеженою відповідальністю АВТОІННОВАЦІЯ ГРУП від 15.02.2022, відповідь Замовника від 18.02.2022, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерної пропозиції від 04.01.2022, тендерні пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ), товариства з обмеженою відповідальністю СМЕРЕЧИНА (далі ТОВ СМЕРЕЧИНА), протокольне рішення Уповноваженої особи від 11.01.2022 № 7, від 18.01.2022 № 28, від 07.02.2022 № 74, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах до 27.01.2022, повідомлення про намір укласти договір від 07.02.2022, договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 24.02.2022 № 1 (далі Договір), додаткова угода до Договору від 02.03.2022 № 1.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до вимог пункту 1 Розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації учасник повинен завантажити проєкт договору на виконання робіт (Додаток 10). Відповідно до пункту 12.1 проекту Договору тендерної документації Замовник зазначив, що цей Договір набирає чинності з дня укладення договору і діє до відповідно до оголошення року, але в будь-якому випадку до повного виконання всіх умов, передбачених даним Договором. При цьому відповідно до оголошення, оприлюдненого в електронній системі закупівель та пункту 4.4 розділу І Загальні положення тендерної документації Замовник визначив строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 31.12.2022.

Учасник ТОВ СМЕРЕЧИНА у складі тендерної пропозиції надав проєкт договору та в пункті 12.1 якого зазначив, що цей Договір набирає чинності з дня укладення договору і діє до 31.12.2022, але в будь-якому випадку до повного виконання всіх умов, передбачених даним Договором. Однак, між Замовником та переможцем торгів ТОВ СМЕРЕЧИНА укладено Договір, зміст якого не відповідає проекту договору до тендерної документації, зокрема в пункті 12.1 зазначено, що Цей Договір набирає чинності з дня укладення договору і діє до 31.12.2023, але в будь-якому випадку до повного виконання всіх умов, передбачених даним Договором, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У разі укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі".

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст. ст. 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Стаття 5 Закону № 2939-XII встановлює, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі Закон № 922-VIII), моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, до яких відноситься відповідач в даній справі (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім передбачених випадків.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (ч. 7 ст. 41 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що предмет закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45210000-2 Будівництво будівель) Будівництво районного будинку культури з залом на 500 місць в м. Сокиряни Чернівецької області, роботи очікуваною вартістю 95953343,00 грн.

Дослідженням оскаржуваного висновку встановлено, що відповідно до пункту 12.1 проекту Договору тендерної документації Замовник зазначив, що цей Договір набирає чинності з дня укладення договору і діє до відповідно до оголошення року, але в будь-якому випадку до повного виконання всіх умов, передбачених даним Договором.

При цьому відповідно до оголошення, оприлюдненого в електронній системі закупівель та пункту 4.4 розділу І Загальні положення тендерної документації Замовник визначив строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 31.12.2022. Учасник ТОВ СМЕРЕЧИНА у складі тендерної пропозиції надав проєкт договору та в пункті 12.1 якого зазначив, що цей Договір набирає чинності з дня укладення договору і діє до 31.12.2022, але в будь-якому випадку до повного виконання всіх умов, передбачених даним Договором. Однак, між Замовником та переможцем торгів ТОВ СМЕРЕЧИНА укладено Договір, зміст якого не відповідає проекту договору до тендерної документації, зокрема в пункті 12.1 зазначено, що Цей Договір набирає чинності з дня укладення договору і діє до 31.12.2023, але в будь-якому випадку до повного виконання всіх умов, передбачених даним Договором, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII.

Отже, у спірному висновку зазначено, що у проекті договору (п.12.1) був вказаний термін виконання «до 31.12.2022...", а у самому договорі, що був укладений 24.02.2022, п. 12.1 був укладений в іншій редакції "...до 31.12.2023..."

При цьому, суд першої інстанції наголошує, що лише з підстав наведеного, відповідач вказує на порушення ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", і відповідно вважає договір про закупівлю нікчемним відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 43 цього Закону.

Разом з тим суд зауважує, що за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, надання відповіді на вимогу учасника щодо усунення порушення, розгляду тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_1 , ТОВ Смеричина, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору порушень не установлено.

Також суд звертає увагу, що договір між позивачем та ТОВ Смеречина буд укладений 24.02.2022, тобто, після того, як Президент України ввів на території України воєнний стан з 5 години 30 хвилин 24.02.2022. Тобто, підписанти вищевказаного договору про закупівлю діяли під впливом такої обставини непереборної сили як воєнний стан.

Пунктом 4 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII передбачено, що продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Згідно листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) - військової агресії Російської Федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, колегія суддів зазначає наступне.

Зазначені обставини є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Разом з тим, в оскарженому висновку орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем як підконтрольною установою наведених положень ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII і зобов`язав його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Водночас, в оскарженому висновку зазначено, що за результатами аналізу обрання процедури закупівлі, відображення інформації про процедуру закупівлі, розгляду тендерної пропозиції ТОВ СМЕРЕЧИНА (далі - Товариства), своєчасності укладення договору та його оприлюднення, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Таким чином можливо акцентувати, що адресована позивачу вимога про припинення зобов`язань за договором № 1 від 24.02.2022 спричинена висновком відповідача про порушення (позивачем) ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIIІ, що в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VIIІ має наслідком нікчемність договору про закупівлю.

При цьому, порушення ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIIІ, відповідно до оскаржуваного висновку, полягали у невідповідності/неузгодженості деяких умов/положень договору № 1 від 24.02.2022 умовам/положенням, які були зазначені у проєкті цього договору у складі тендерної документації (Замовника) і тендерної пропозиції (Товариства).

Натомість, ці відмінності полягають лише у даті виконання робіт, зокрема у проекті договору (п.12.1) був вказаний термін виконання до «31.12.2022», а у самому договорі, що був укладений 24.02.2022, п.12.1. - до « 31.12.2023».

Отже, підхід відповідача до перевірки умов договору від 24.02.2022 № 1 на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції ТОВ Смеречина.

Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктами, відповідач не пояснив та не обґрунтував наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головне - тендерній пропозиції, яка, між іншим, складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі.

Разом з тим, в оскаржуваному висновку відмінності/відхилення окремих положень договору від 24.02.2022 № 1 від того, що написано у проєктах Замовника і Товариства, не тільки не суперечили тендерній документації і тендерній пропозиції, але й узгоджувалися з ними.

При цьому, у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язав замовника (позивача) здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням вимог, передбачених Законом №922-VIII.

Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до вимог ч. 1, 4 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

У відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За змістом ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Як вірно зазначено судом першої інстанції в оскаржуваного висновку видно, що відповідач не встановив випадків, які передбачені ст. 43 Закону № 922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Тобто, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Відтак, висновок відповідача про нікчемність договору від 24.02.2022 № 1, оснований на положеннях ч. 2 ст. 43 Закону № 922-VIIІ, є необґрунтованим.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Також, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ "Смеречина" та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Крім цього, під час розгляду справи № 22/2987/2 Верховний Суд дійшов до висновку, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної Документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на складання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. У цьому випадку Держаудитслужба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедур (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації, а не вже після укладання договору переможцем закупівлі.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.

Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

За наведених обставин, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупiвлi № UA-2021-12-03-012614-с від 13.05.2022 є обґрунтованими та підлягали задоволенню, оскільки такий спосіб усунення виявлених порушень, як зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.315,316 КАС Українисуд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 15 березня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Смілянець Е. С. Судді Драчук Т. О. Полотнянко Ю.П.