Рішення

від 05.06.2023 по справі 160/6343/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року Справа № 160/6343/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Озерянської С.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін в письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарна страва Дніпро» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ :

30.03.2023 року Департамент соціальної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 17.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2022-12-21-021173-а.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, вважає його необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав. Так, за результатами проведеного моніторингу виявлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Відповідно до тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 21 грудня 2022 року, згідно з предметом закупівлі: Послуги з харчування (Кейтерингові послуги), ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника (далі - Закупівля) (далі тендерна документація) встановлено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції, зокрема, довідку в довільній формі, щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг з харчування, протягом встановленого цією документацією періоду, а саме: склад або складські приміщення для зберігання продуктів харчування, що знаходяться в межах Дніпропетровської області, придатних для експлуатації вантажних транспортних засобів (у кількості не менше 2-х одиниць) для доставки продуктів харчування. На виконання вищезазначених вимог тендерної документації учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарна страва Дніпро», у складі тендерної пропозиції було надано довідку в довільній формі №9 від 22.12.2022 року, в якій повістю зазначено інформацію, яка вимагалась пунктом 5 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. У замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Гарна страва Дніпро». Щодо наявності порушення, яке полягає в тому, що договір суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 № 01/12-22 укладеного між ТОВ «Гарна страва Дніпро» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5», має строк дії до 01.12.2023 (включно), то даний договір суборенди містить умови пролонгації, які зазначено в п. 6.2. вищезазначеного договору, оскільки відповідно до частини першої статті 764 ЦК України, якщо наймач продовжує володіти та/або користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором. Замовником не було порушено вимог чинного законодавства про публічні закупівлі, зокрема в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Гарна страва Дніпро», відтак відсутні підстави для розірвання договору № 2 від 06 січня 2023 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.04.2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі № 160/6343/23. Розгляд справи призначено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

24.04.2023 року до суду відповідачем було подано відзив на позовну заяву, який обґрунтований тим, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 22.02.2023 № 50 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2022-12-21-021173-a (назва предмета закупівлі: Послуги з харчування (Кейтерингові послуги)) у частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2022-12-21-021173-a від 17.03.2023 (далі Висновок від 17.03.2023), який оприлюднений в електронній системі закупівель 17.03.2023. Відповідно до підпункту 4.4 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації строк надання послуг становить до 31.12.2023. За результатами моніторингу встановлено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Гарна страва Дніпро» у своїй тендерній пропозиції надав довідку щодо наявності в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі від 22.12.2022 № 9 (далі Довідка), в якій зазначена інформація про оренду автотранспорту, зокрема: автотранспорт для доставки продуктів харчування СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ВАНТАЖНИЙ RENAULT KANGOO Реєстраційний № НОМЕР_1 (п. 16 Довідки); автотранспорт для доставки продуктів харчування СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ВАНТАЖНИЙ RENAULT KANGOO Реєстраційний № НОМЕР_2 (п. 17 Довідки). Для документального підтвердження права користування цим автотранспортом учасник ТОВ «Гарна страва Дніпро» надав: договір оренди транспортного засобу від 08.11.2019 № 1539, укладеного між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5», і договір про внесення змін до Договору від 24.09.2021 № 1090, відповідно до яких, строк оренди до 31.12.2025; договір суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 № 01/12-22 (далі Договір суборенди), укладеного між учасником цих торгів ТОВ «Гарна страва Дніпро» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5», відповідно до якого строк суборенди до 01.12.2023 (включно). Строк оренди за Договором суборенди встановлено до 01.12.2023 (включно), що є меншим строку надання послуг, передбаченого в підпункті 4.4 Розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації (31.12.2023), чим не дотримано вимоги пункту 5 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації. Проте на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Гарна страва Дніпро», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір. У пункті 3 розділу ІІ Висновку від 17.03.2023 міститься посилання на норми нормативно-правових актів, які визначають саме повноваження Держаудитслужби (компетенційного нормативного-правового акта) в частині зобов`язання Замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель статті 5 та 10 Закону № 2939 та стаття 8 Закону № 922. Замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону № 922, Держаудитслужба зобов`язала його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.04.2023 року, клопотання Державної аудиторської служби України про залучення третьої особи задоволено, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарна страва Дніпро» до участі у справі № 160/6343/23 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

01.05.2023 року до суду Департаментом соціальної політики Дніпровської міської ради подана відповідь на відзив. У відповіді позивачем була підтримана позиція викладена у позовній заяві.

02.05.2023 року до суду Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарна страва Дніпро» були подані пояснення, в яких третя особа зазначає, що згідно оголошення зазначеної процедури закупівлі строк доставки становить до 31 грудня 2023 року. ТОВ «Гарна страва Дніпро» звернулося до орендаря з проханням укласти додаткову угоду до договору суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 №01/12-22, а саме, змінити пункт 2.1 зазначеного договору та викласти його у наступній редакції: « 2.1. За згодою Сторін строк суборенди складає до тридцять першого грудня дві тисячі двадцять третього року (включно). Даний договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та передачі майна суборендарю. Учасники угоди допускають можливість дострокового розірвання договору за умови попередження про це другої сторони в місячний строк. Договір є пролонгованим на кожний наступний календарний рік, якщо сторони не виявили бажання припинити його дію». В результаті цього, ТОВ «Гарна страва Дніпро» надало на адресу позивача додаткову угоду № 1 від 31.12.2022р. про продовження строку дії договору суборенди.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.05.2023 року, в задоволенні клопотання Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради про розгляд справи в порядку загального позовного провадження у судовому засіданні з викликом сторін по адміністративній справі № 160/6343/23 за позовом Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарна страва Дніпро» про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 01.12.2022 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарна страва Дніпро» (суборендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» (орендар) підписаний договір суборенди транспортного засобу № 01/12-22.

Відповідно до умов пункту 1.1 договору орендар передає, а суборендар приймає в строкове платне користування транспортні засоби (далі - ТЗ):

>Свідоцтво про реєстрацію ТЗ серії НОМЕР_3 , ТЗ марки RENAULT, модель KANGOO,2012рокувипуску, тип СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ВАНТАЖНИЙ- СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ФУРГОН МАЛОТОНАЖНИЙ-В, колір БІЛИЙ, реєстраційний номер - НОМЕР_4 ,

>Свідоцтво про реєстрацію ТЗ серії НОМЕР_5 , ТЗ марки RENAULT, модель KANGOO, 2014рокувипуску, типСПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ВАНТАЖНИЙ- СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ФУРГОН МАЛОТОНАЖНИЙ-В, колір БІЛИЙ, реєстраційний номер- НОМЕР_2 , що належать Орендарю на підставі договору найму (оренди) транспортних засобів від 08.11.2019 року зареєстрованого в реєстрі за№ 1539.

Пунктом 2.1 даного договору визначено, що за згодою сторін строк суборенди складає один рік по перше грудня дві тисячі двадцять третього року (включно). Даний договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та передачі майна суборендарю. Учасники угоди допускають можливість дострокового розірвання договору за умови попередження про це другої сторони в місячний строк.

21.12.2022 на авторизованому майданчику «ПРОЗОРРО» (ргоzzoгго.gov.ua) уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради було розмішене оголошення UA-2022-12-21-021173-а про проведення відкритих торгів з особливостями на послуги зхарчування кейтерингові послуги) ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги, очікуваною вартістю 59 312 500,00 грн. Тендерна документація з додатками у повному обсязі була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу.

Аукціон відбувся 29.12.2022 року між ТОВ «Гарна страва Дніпро» та ТОВ «Фірма Арт- Синтез».

31.12.2022 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарна страва Дніпро» (суборендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» (орендар) підписана додаткова угода № 1 до Договору суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 № 01/12-22.Згідно до додаткової угоди, відповідно до листа суборендаря від 31 грудня 2022р. № 31/12-22 та пункту 6.2 договору від 01.12.2022 № 01/12-22 Сторони за взаємною згодою домовились внести зміни до п.2.1 цього Договору та викласти його у наступній редакції:

« 2.1. За згодою Сторін строк суборенди складає до тридцять першого грудня дві тисячі двадцять третього року (включно). Даний договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та передачі майна суборендарю. Учасники угоди допускають можливість дострокового розірвання договору за умови попередження про це другої сторони в місячний строк. Договір є пролонгованим на кожний наступний календарний рік, якщо сторони не виявили бажання припинити його дію».

На виконання вимог тендерної документації ТОВ «Гарна страва Дніпро», у складі тендерної пропозиції було надано довідку в довільній формі №9 від 22.12.2022р., в якій зазначено інформацію, яка вимагалась пунктом 5 Розділу З «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Відповідно протоколу №147 від 31.12.2022 року Департаментом соціальної політики прийнято рішення уповноваженою особою.

Під час розгляду і аналізу пропозиції ТОВ «Гарна страва Дніпро», з урахуванням наданих документів тендерної пропозиції було встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Гарна страва Дніпро» відповідає технічним, якісним та кількісним вимогам тендерної документації, відповідає кваліфікаційним критеріям та не має підстав для відмови в участі згідно ст. 17 Закону № 922-VIII.

На підставі пункту 46 Особливостей, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю по предмету закупівлі - Послуги з харчування (Кейтерингові послуги) відповідно до коду Національного класифікатору «ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги», (ІІА-2022-12-21-021173-а) відповідно до статті 33 Закону № 922-VIII.

06.01.2023 року між Департаментом соціальної політики Дніпровської міської ради та ТОВ «Гарна Страва Дніпро» укладено договір № 2 на суму 59 294 250,00, та 09.01.2023 року копія договору розміщена на майданчику ДП «ПРОЗОРРО» (ргоzzoгго.gov.ua) уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради.

22.02.2023року на авторизованому майданчику ДП «ПРОЗОРРО» (ргоzzoгго.gov.ua) Департамент соціальної політики Дніпровської міської ради отримав рішення № 50 «Про початок моніторингу процедури закупівель» Державної аудиторської служби України про наказ забезпечити проведення моніторингу закупівлі UA-2022-12-21-021173-а. Номер моніторингу - UA-М-2023-02-22-000024.

17.03.2023року Державна аудиторська служба України на авторизованому майданчику «ПРОЗОРРО» (ргоzzoгго.gov.ua) оприлюднила висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-12-21-021173-a.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 5 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник зазначив, що: «Для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своє тендерної пропозиції наступні документи, зокрема: довідку в довільній формі щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послу щодо предмету закупівлі. Наявність обладнання та матеріально-технічно бази для надання послуг з харчування, протягом встановленого цією документацією періоду, а саме: склад або складські приміщення для зберігання продуктів харчування, що знаходяться в межах Дніпропетровської області придатних для експлуатації вантажних транспортних засобів (у кількості не менше 2-х одиниць) для доставки продуктів харчування. Учасник, шляхом подання у складі тендерної пропозиції всіх документів, що передбачені згідно цієї документації, повинен підтвердити: або наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази, вказаного вище, або право користування вказаним вище обладнанням та матеріально-технічною базою на договірних засадах, або отримання відповідних послуг на договірних засадах від інших осіб/суб`єктів господарювання, а саме, послуг щодо зберігання продуктів харчування, доставки продуктів харчування, вантажними транспортними засобами разом із свідоцтвами про реєстрацію транспортних засобів».

Відповідно до підпункту 4.4 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації строк надання послуг до 31.12.2023.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Гарна страва Дніпро» у своїй тендерній пропозиції надало довідку щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі від 22.12.2022 33№9 (надалі - Довідка), в якій зазначена інформація про наявність, зокрема:

-автотранспорт для доставки продуктів харчування СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ВАНТАЖНИЙ RENAULT KANGOO Реєстраційний № НОМЕР_4 ( п.16 Довідки);

-Автотранспорт для доставки продуктів харчування СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ВАНТАЖНИЙ RENAULT KANGOO Реєстраційний №АЕ5028 КР ( п.17 Довідки).

Для документального підтвердження їх наявності надав:

-договір оренди транспортного засобу від 08.11.2019 № 1539 укладеного між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» і договір про внесення змін до Договору від 24.09.2021 № 1090, відповідно до яких, строк оренди до 31.12.2025;

-договір суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 № 01/12-22 (далі - Договір суборенди) укладеного між ТОВ «Гарна страва Дніпро» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5», відповідно до якого строк суборенди до 01.12.2023 (включно). При цьому, Договір суборенди не містить умов його пролонгації.

Відповідач дійшов висновку, що термін оренди за Договором суборенди встановлено до 01.12.2023 (включно), що є меншим строку надання послуг, передбаченого в підпункті 4.4 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації (31.12.2023), чим не дотримано вимоги пункту 5 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. Відповідно до пункту 3 Особливостей Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей. Таким чином, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Гарна страва Дніпро», як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критерію, установленим статтею 16 Закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Гарна страва Дніпро» відповідачем встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком за результатами моніторингу, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку встановленим по справі обставинам суд зазначає наступне.

Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII(Закон № 922-VIII) і Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», від 26.01.1993р. № 2939-XII(Закон №2939-XII).

Статтею 2 Закону №2939-XII встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

За частиною 4 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України.

Пунктом 1 цього Положення Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 22.02.2023 року № 50 здійснила моніторинг процедури закупівлі ІМ-2022-12-21 -021173-а (назва предмета закупівлі: Послуги з харчування (Кейтерингові послуги)) у частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частиною 1 статті 5 Закону України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон №2939-ХІІ), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Проаналізувавши вищенаведені правові норми, суд дійшов висновку, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII.

Вирішуючи питання наявності чи відсутності встановлених Держаудитслужбою порушень під час моніторингу суд виходить з наступного.

За визначенням пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкретних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Частиною 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», визначено вичерпний перелік умов за яких, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, так, зокрема:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Так, за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 5 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник зазначив, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своє тендерної пропозиції наступні документи, зокрема: довідку в довільній формі щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послу щодо предмету закупівлі. Наявність обладнання та матеріально-технічно бази для надання послуг з харчування, протягом встановленого цією документацією періоду, а саме: склад або складські приміщення для зберігання продуктів харчування, що знаходяться в межах Дніпропетровської області придатних для експлуатації вантажних транспортних засобів (у кількості не менше 2-х одиниць) для доставки продуктів харчування. Учасник, шляхом подання у складі тендерної пропозиції всіх документів, що передбачені згідно цієї документації, повинен підтвердити: або наявність власного обладнанні та матеріально-технічної бази, вказаного вище, або право користуванні вказаним вище обладнанням та матеріально-технічною базою на договірних засадах, або отримання відповідних послуг на договірних засадах від інших осіб/суб`єктів господарювання, а саме, послуг щодо зберігання продуктів харчування, доставки продуктів харчування, вантажними транспортними засобами разом із свідоцтвами про реєстрацію транспортних засобів.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Гарна страва Дніпро» у своїй тендерній пропозиції надало довідку щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі від 22.12.2022 року №9, в якій зазначена інформація про наявність, зокрема:

-автотранспорт для доставки продуктів харчування СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ВАНТАЖНИЙ RENAULT KANGOO Реєстраційний № НОМЕР_4 ( п.16 довідки);

-Автотранспорт для доставки продуктів харчування СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ ВАНТАЖНИЙ RENAULT KANGOO Реєстраційний №АЕ5028 КР ( п.17 довідки).

Для документального підтвердження їх наявності надав:

-договір оренди транспортного засобу від 08.11.2019 № 1539 укладеного між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» і договір про внесення змін до Договору від 24.09.2021 № 1090, відповідно до яких, строк оренди до 31.12.2025 року;

-договір суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 року № 01/12-22 (далі - Договір суборенди) укладеного між ТОВ «Гарна страва Дніпро» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5», відповідно до якого строк суборенди до 01.12.2023 (включно). При цьому, Договір суборенди не містить умов його пролонгації.

Однак, відповідно пункту 6.2 договору суборенди від 01.12.2022 року №01/12-22, питання не врегульовані в цьому договорі (в тому числі і межі відповідальності при невиконанні чи неналежному виконанні умов договору, розірвання договору тощо) вирішуються відповідно до вимог чинного законодавства.

Стаття 764 Цивільного кодексу України встановлює правові наслідки продовження володіння та/або користування майном після закінчення строку договору найму.

Частиною 1 цієї статті передбачено, що якщо наймач продовжує володіти та/або користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що пункт 6.2 договору суборенди надає суборендарю право на пролонгацію договору суборенди, у випадку якщо наймач продовжує володіти та/або користуватися майном після закінчення строку договору найму.

Також, як вбачається з матеріалів справи, 31.12.2022 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарна страва Дніпро» (суборендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» (орендар) підписана додаткова угода № 1 до Договору суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 № 01/12-22.Згідно до додаткової угоди, відповідно до листа Суборендаря від 31 грудня 2022р. № 31/12-22 та пункту 6.2 договору від 01.12.2022 № 01/12-22 Сторони за взаємною згодою домовились внести зміни до п.2.1 цього Договору та викласти його у наступній редакції:

« 2.1. За згодою Сторін строк суборенди складає до тридцять першого грудня дві тисячі двадцять третього року (включно). Даний договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та передачі майна суборендарю. Учасники угоди допускають можливість дострокового розірвання договору за умови попередження про це другої сторони в місячний строк. Договір є пролонгованим на кожний наступний календарний рік, якщо сторони не виявили бажання припинити його дію».

Отже, 31.12.2022 року та на момент підписання 06.01.2023 року між Департаментом соціальної політики Дніпровської міської ради та ТОВ «Гарна Страва Дніпро» договору № 2 на суму 59 294 250,00, грн. за предметом закупівлі «Послуги харчування (Кейтерингові послуги), ДК 021:2015: 55520000-1- Кейтерингові послуги» за оголошенням UA-2022-12-21-021173-а, Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарна Страва Дніпро» дотримано вимоги пункту 5 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

З огляду на зазначене, у Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Гарна Страва Дніпро», як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критерію, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Департаментом соціальної політики Дніпровської міської ради не було допущено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо зобов`язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору, суд зазначає наступне.

Згідно пункту 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.

За приписами пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» №552 від 08.09.2020, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно частини 1 статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

За частиною 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За приписами частин 1, 2 статті 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.

За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.

Відповідно до пункту 11.3 договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 06.01.2023 № 2 розірвання договору здійснюється за взаємною згодою сторін, одностороння відмова від виконання договору (цілком або частково) допускається тільки у випадку істотного порушення умов договору однією зі сторін та у випадках передбачених договором.

Ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів.

Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень.

За наведених обставин, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Водночас, відповідачем як суб`єктом владних повноважень не доведено правомірність оскарженого висновку та відповідність останнього нормам діючого законодавства України.

Відтак, перевіривши обґрунтованість доводів позивача та відповідачів, оцінивши наявні у матеріалах справи докази, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради повністю.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини 1 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору.

При зверненні до суду із цим позовом Департамент соціальної політики Дніпровської міської ради понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду на загальну суму 2684,00 грн., що документально підтверджується наявною у матеріалах справи копією квитанції № 5 від 28.03.2023 року.

З огляду на задоволення позову, здійснені позивачем судові витрати на сплату судового збору слід стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 77, 132, 139, 241-246, 250, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, вул. Д. Яворницького, буд. 75, ЄДРПОУ 40506080) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарна страва Дніпро» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 17.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2022-12-21-021173-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати у розмірі 2684,00 грн. на користь Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.І. Озерянська