Постанова

від 25.07.2023 по справі 600/4450/22-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/4450/22-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лелюк Олександр Петрович

Суддя-доповідач - Капустинський М.М.

25 липня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Сапальової Т.В. Ватаманюка Р.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління освіти Чернівецької міської ради на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Управління освіти Чернівецької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Наладка Комерц ЛТД» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

у грудні 2022 року Управління освіти Чернівецької міської ради звернулось до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с від 08 грудня 2022 року.

Позов обґрунтовано тим, що Управління освіти Чернівецької міської ради не погоджується з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с від 08 грудня 2022 року, з огляду на те, що додаткові угоди від 15.04.2022 року №1 та від 11.08.2022 року №2 до Договору укладені з дотриманням ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов Договору. Тому, інформація відповідача про те, що позивачем на порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону та п.11.3 розділу 11 Договору до Договору укладено додаткову угоду від 11.08.2022 року №2 на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни та з перевищенням максимального ліміту, визначеного п.2 ч.5 ст.1 Закону, не відповідає дійсності та є протиправною. Водночас цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати від 14.04.2022 року №328 та від 22.07.2022 року №897, на думку позивача, є належними доказами, що містять необхідну інформацію щодо коливання цін на товар в період між датою укладання Договору та датами укладення додаткових угод про зміну ціни та є належними підставами для укладення таких додаткових угод до Договору. Також позивач зазначав, що зобов`язання у оскаржуваному висновку усунути порушення шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни предмета закупівлі предмета до рівня, визначеного додатковою угодою №1), повернення зайво сплачених коштів є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає принципу, визначеному ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Зазначає, що Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с від 08 грудня 2022 року, як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, тому вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку та просить скасувати рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови, про задоволення позову.

20 червня 2023 року на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив від відповідача у якому представник відповідача зауважує, що висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с від 08 грудня 2022 року є законним та скасуванню не підлягає, оскільки за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до Договору про закупівлю встановлено, що замовником на порушення вимогу п.2 ч.5 ст.41 Закону та п.11.3 розділу 11 Договору, до Договору укладено додаткову угоду від 11.08.2022 року №2, на збільшення цін за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни та з перевищенням максимального ліміту, визначеного п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Такі дії позивача з підписання згаданої додаткової угоди №2, без встановлених законодавством підстав призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки позивач втратив можливість скористатися пропозиціями інших учасників та оплачував товар за ціною на 19,98 % вищою аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів. Водночас відповідач зазначає, що цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати від 14.04.2022 року №382 та від 22.07.2022 року №897 не підтверджують коливання ціни товару на ринку в сторону її збільшення в період між датою укладання додаткової угоди №1 від 15.04.2022 року та датою укладання додаткової угоди №2 від 11.08.2022 року, оскільки лише несуть інформацію про середній рівень цін по Чернівецькій області на рибу морожену.

Також 20 червня 2023 року на адресу суду надійшов відзив від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Наладка Комерц ЛТД». На його думку, висновок відповідача, що відповідно до додаткової угоди №2 від 11.08.2022 року ціна за 1 кг замороженої риби зросла на 19,98%, не відповідає фактичним обставинам справи. Ціну на рибу морожену формує споживчий ринок та цілий ряд факторів, що об`єктивно підтверджує Торгово-промислова палата в своїх довідках.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 12 січня 2022 року за результатами проведення публічної закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Наладка-Комерц» ЛТД укладено Договір про закупівлю товару на бюджетні кошти №16 (далі Договір №16 від 12.01.2022 року).

Згідно пункту 1.1-1.2 вказаного Договору постачальник (ТОВ «Наладка-Комерц ЛТД)» зобов`язується поставити замовнику (Управління освіти Чернівецької міської ради) рибу заморожену ДК 021:2015:15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (надалі Товар), зазначений у специфікації (додаток №1 до цього Договору), а замовник - прийняти і оплатити такий товар. Найменування та кількість товару: Риба заморожена 33700,00 кг.

У пункті 3.1 Договору №16 від 12.01.2022 року вказано, що ціна цього договору становить 2851020,00 грн., а згідно Додатку №1 до вказаного договору Специфікацію ціна за одиницю (кілограм) визначена у розмірі 84,60 грн.

Листом №46 від 14 квітня 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Наладка-Комерц ЛТД» звернулося до позивача із проханням змінити ціну на рибу, що постачається за Договором №16 від 12.01.2022 року, у зв`язку із зростанням ціни на товар «Риба морожена», що підтверджується довідкою Чернівецької торгової промислової палати №382 від 14.04.2022 року.

Згідно вказаної довідки, ціна на товар «Риба морожена (хек)» з січня 2022 року до березня 2022 року по Чернівецькій області змінилася на 11,97% у сторону збільшення.

15 квітня 2022 року сторонами вказаного Договору укладено Додаткову угоду №1, згідно якої сторони домовилися викласти пункт 1.2. договору в наступній редакції: « 1.2. Найменування та кількість товару: риба заморожена 31011,30 кг» та викласти додаток №1 Специфікацію щодо асортименту, кількості, ціни товару до Договору в новій редакції, що додається.

Згідно Додатку №1 до Договору №16 від 12.01.2022 року в редакції Додаткової угоди №1 від 15.04.2022 року з 14 квітня 2022 ціна за одиницю (кілограм) визначена у розмірі 92,97 грн.

Листом №77 від 22.07.2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Наладка-Комерц ЛТД» повторно звернулося до позивача із проханням змінити ціну на рибу заморожену, що постачається за Договором №16 від 12.01.2022 року, із зростанням ціни на товар «Риба морожена», що підтверджується довідкою Чернівецької торгової промислової палати №897 від 22.07.2022 року.

У ціновій довідці Чернівецької торгово-промислової палати від 22.07.2022 року №897 вказано про зміну ціни на товар «Риба морожена (хек)» по Чернівецькій області в сторону збільшення за період з березня 2022 року по червень 2022 року на 9,18%.

11 серпня 2022 року сторонами Договору №16 від 12.01.2022 року про закупівлю товару за бюджетні кошти укладено Додаткову угоду №2 до вказаного договору, якою викладено пункт 1.2. Договору та Додаток №1 Специфікацію в новій редакції.

Додатком №1 до Договору №16 від 12.01.2022 року в редакції Додаткової угоди №2 від 11.08.2022 року з 11 серпня 2022 року встановлена ціна за одиницю товару (кілограм) у розмірі 101,50 грн.

Наказом Державної аудиторської служби України від 17 листопада 2022 року №53-3 «Про початок моніторингу процедур закупівлі» вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель, в тому числі і №UA-2021-12-02-010272-с, яка оголошена Управлінням освіти Чернівецької міської ради.

За результатом моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено Висновок від 08 грудня 2022 року.

З указаного Висновку встановлено наступне.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі - постанова №710), повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти Чернівецької міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, тендерну пропозицію переможця ТОВ «Наладка-Комерц ЛТД», протокол засідання тендерного комітету та повідомлення про намір укласти договір від 24.12.2021 року, договір про закупівлю від 12.01.2022 року №16, додаткові угоди від 15.04.2022 року №1 та від 11.08.2022 року №2, повідомлення про внесення змін до договору від 15.04.2022 року та від 12.08.2022 року, пояснення замовника від 01.12.2022 року та від 05.12.2022 року надані через електронну систему закупівель.

Аналізом питання дотримання Замовником законодавства в частині внесення змін до договору встановлено, що за результатом проведення вказано процедури закупівлі Замовником укладено договір про закупівлю товарів з учасником ТОВ «Наладка-Комерц ЛТД» від 12.01.2022 року №16 (далі - Договір), на загальну суму 2 965 600,00 грн. (з ПДВ). Поряд з цим, між Замовником та ТОВ «Наладка-Комерц ЛТД» до Договору укладено Додаткові угоди від 15.04.2022 року № 1 та від 11.08.2022 року № 2, якими внесено зміни до істотних умов вказаного Договору в частий збільшення ціни за одиницю предмету закупівель на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, а саме:

- відповідно до додаткової угоди від 15.04.2022 №1 ціна на рибу заморожену за 1 кг зросла з 84,60 грн. до 92,97 грн., або на 9,89 % у порівняні з умовами Договору;

- відповідно до додаткової угоди від 11.08.2022 № 2 ціна на рибу заморожену за 1 кг зросла з 92,97 грн. до 101,50 грн., або 19,98 % у порівнянні з умовами Договору.

Разом з тим частиною 5 статті 41 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (п.2 ч.5 ст.41 Закону).

Відповідно до наданих Замовником копій документів та пояснень, підстави внесення змін до істотних умов відповідно до Додаткових угод від 15.04.2022 року №1 та від 11.08.2022 року №2 до Договору, Замовником обґрунтовуються ціновими довідками Чернівецької торгово-промислової палати від 14.04.2022 року №382 та від 22.07.2022 року №897.

Проте цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати від 14.04.2022 року №382 та від 22.07.2022 року №897 не підтверджують коливання ціни товару на ринку, що є предметом закупівлі в сторону ї збільшення в період між датою укладання Додаткової угоди №1 та датою укладання Додаткової угоди №2 (з 15.04.2022 по 11.08.2022), оскільки лише несуть інформацію про середній рівень цін по Чернівецькій області на рибу морожену з березня по червень 2022 року.

Враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 11.3 розділу 11 Договору до Договору укладено Додаткову угоду від 11.08.2022 року №2, на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни та з перевищенням максимального ліміту визначеного пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 11.3 розділу Договору.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону, відображення закупівлі у річному плані, дотримання вимог постанови №710, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Наладка-Комерц ЛТД», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації то документів у випадках, передбачених законодавством порушень не встановлено.

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни предмета закупівлі до рівня. визначеного додаткової угодою №1), повернення зайво сплачених коштів (в разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору внесених додатковою угодою №2), а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з указаним Висновком, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та правомірності висновку відповідача про порушення позивачем пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак відсутності підстав для задоволення позову.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Згідно зі ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-ХІІ встановлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України від 03 лютого 2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення №43 передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення № 43).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (туті і далі в редакції на час виникнення спірних відносин).

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Згідно частин першої та другої указаної статті моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається з оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с, на думку відповідача, позивачем як замовником на порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.11.3 розділу 11 Договору, до Договору укладено Додаткову угоду від 11.08.2022 року №2, на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни та з перевищенням максимального ліміту визначеного п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Аналогічного змісту і пункт 11.3 Договору №16 від 12.01.2022 року про закупівлю товару за бюджетні кошти.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується її сторонами, мало місце внесення змін до істотних умов Договору №16 від 12.01.2022 року шляхом укладення Додаткової угоди №1 від 15.04.2022 року в частині збільшення ціни за одиницю товару з 84,60 грн. за кг на 92,97 грн. за кг або на 9,89 % у порівнянні з умовами Договору №16 від 12.01.2022 року.

Водночас наступне збільшення ціни за одиницю товару, що передбачене Додатковою угодою №2 від 11.08.2022 року, на думку відповідача, суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.3 Договору №16 від 12.01.2022 року, оскільки ціна за одиницю товару зросла на 19,98% у порівнянні з умовами Договору№16 від 12.01.2022 року. Натомість позивач вважає, що в даному випадку збільшення ціни товару за одиницю відбулося лише на 9,18% у порівнянні з ціною 92,97 грн., визначеною Додатковою угодою №1 від 15.04.2022 року, що не суперечить наведеним вище вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів не погоджується з такою позицією позивача та зауважує, що наведене у п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» допустиме відсоткове значення збільшення розміру ціни за одиницю товару обчислюється саме від ціни за одиницю товару, встановленої сторонами при укладенні договору, а не від останньої зміненої ціни за таку одиницю.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 року у справі №927/491/19 вказав таке: "передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)".

Таким чином, оскільки укладанням Додаткової угоди №2 від 11.08.2022 року було збільшено ціну за одиницю товару на 19,98 % порівняно із ціною, визначеною у Договорі №16 від 12.01.2022 року (з 84,60 грн. за одиницю товару до 101,50 грн., тобто на 16,90 грн., що у відсотках і становить 19,98), то суд погоджується із твердженням відповідача про перевищення встановленого законом максимального ліміту, тобто про допущення позивачем при укладанні Додаткової угоди №2 від 11.08.2022 року порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів погоджується і з висновками відповідача про відсутність підстав для укладення Додаткової угоди №2 до Договору №16 від 12.01.2022 року щодо збільшення ціни за одиницю товару і за відсутності документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни.

Системний аналіз змісту п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяє прийти до висновку, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною, якщо ціна за одиницю товару збільшується не більше ніж на 10%, виключно у разі коливання цін на такий товар на ринку, і загальна сума договору збільшуватися не повинна.

Подібний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 09.06.2022 року у справі №927/636/21, який суд також враховує в силу приписів частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до обставин справи встановлено, що укладення Додаткової угоди №2 обумовлено інформацією цінової довідки Чернівецької торгово-промислової палати №897 від 22.07.2022 року.

Водночас, названа цінова довідка не підтверджує коливання ціни товару на ринку в сторону її збільшення в період між датою укладання Додаткової угоди №1 від 15.04.2022 року та №2 від 11.08.2022 року. Така довідка носить виключно інформаційний характер щодо рівня середніх цін на товар «Риба морожена (хек)» по Чернівецькій області та жодним чином не підтверджує динаміку цін в сторону збільшення.

Колегія суддів зауважує, що цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати №382 від 14.04.2022 року та №897 від 22.07.2022 року, якими було обґрунтовано укладення Додаткових угод №1 та №2 відповідно, не містять у своєму змісті інформації про підтвердження факту коливання ціни на товар, а саме: не вказана діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією.

Отже, вони є неналежними документами для підтвердження наявності підстав щодо укладання додаткових угод до договору про зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків.

Наведене відповідає правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, а також у постановах від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25 червня 2019 року у справі № 913/308/18.

Укладення Додаткових угод до Договору №16 від 12.01.2022 року щодо зміни ціни на товар в сторону її збільшення за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання названого Договору.

Верховний Суд у постанові 07.02.2023 року по справі №927/188/22 звернув увагу на те, що передбачена частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% має на меті запобіганням ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому, документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

З огляду на вищезазначене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості та правомірності висновку відповідача про порушення позивачем пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно, доводи позову про протиправність оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі є безпідставними та необґрунтованими.

Щодо доводів апеляційної скарги про незрозумілість зобов`язання про усунення порушення, викладеного відповідачем у оскаржуваному висновку, то колегія суддів вважає їх безпідставними, адже як встановлено зі змісту висновку, відповідач конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни предмета закупівлі до рівня, визначеного додатковою угодою №1), повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов договору внесених додатковою угодою №2), що свідчить про його чіткість та визначеність.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при прийнятті оскаржуваного Висновку відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому правові підстави для скасування оскаржуваного позивачем рішення - відсутні.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315,316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління освіти Чернівецької міської ради залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Капустинський М.М. Судді Сапальова Т.В. Ватаманюк Р.В.