Рішення

від 17.07.2023 по справі 120/4369/19-а

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

17 липня 2023 р. Справа № 120/4369/19-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючої судді Бошкової Ю.М.,

за участі секретаря судового засідання: Голованюк І.В.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідача: Войцишеної Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Офіс Генерального прокурора

про: визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Вінницького окружного адміністративного суду перебувала адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Генеральної прокуратури України.

За змістом позовних вимог, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог від 13.01.2020 року та від 03.02.2020 року, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії, створеної наказом Генеральної прокуратури України (Офісом Генерального прокурора) від 17.10.2019 року № 235, від 04.12.2019 року про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2064ц про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019 з підстави рішення другої кадрової комісії;

- поновити його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 25.12.2019 та, за його згодою, на рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора (з аналогічними функціональними обов`язками) з 02.01.2020 та органів прокуратури,

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, який станом на 03.02.2020 складає 118741,86 грн. та має бути збільшений на день фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю, на думку позивача, рішення Другої кадрової комісії, створеної наказом Генеральної прокуратури України (Офісом Генерального прокурора) від 17.10.2019 № 235, про неуспішне проходження атестації від 04.12.2019 та наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2064ц про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Вважаючи, що вказане рішення прийнято у зв`язку з неналежним виконанням членами Другої кадрової комісії вимог чинного законодавства, у частині збору та дослідження інформації щодо відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, рівня володіння практичними уміннями та навичками, а також внаслідок порушення вимог щодо послідовного обговорення з прокурором на засіданні комісії матеріалів атестації, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12.10.2020, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021, адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 04.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2064ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 24.12.2019. Стягнуту з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по 12.10.2020 у розмірі 366554,02 грн. Вирішено допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції відповідач та позивач оскаржили їх до Верховного Суду.

За результатом розгляду касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 , Верховним Судом прийнято постанову від 14.03.2023, якою касаційні скарги задоволено частково. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції - Вінницького окружного адміністративного суду.

При цьому, у постанові від 14.03.2023 колегія судді Верховного Суду зазначила, що суди попередніх інстанцій обмежились лише тим, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою підтвердження або спростування зазначених вище сумнівів кадрової комісії. Разом із цим, судами попередніх інстанцій не спростовано висновки Комісії з посиланням на докази.

Також зазначено, що не дослідженим залишилось поняття морально-етичної складової та який причинно-наслідковий зв`язок між діями прокурора щодо надання комерційної нерухомості, власником якої він є, своїм членам сім`ї та близьким особам із дотриманням принципу доброчесності прокурора.

Резюмуючи вищевикладене колегія суддів зазначала, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Так, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення кадрової комісії.

Ухвалою суду від 03.04.2023 прийнято до провадження адміністративну справу, вирішено її розгляд здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 17.04.2023.

17.04.2023 до суду подано письмові пояснення позивача, у яких ОСОБА_1 звертає увагу, що ані Офісом Генерального прокурора, ні Другою кадровою комісією під час попереднього розгляду справи не надавались будь-які матеріали, які можуть бути використані як докази у справі щодо обґрунтованості та правомірності прийнятого комісією рішення.

По суті винесеного комісією рішення, позивач додатково повідомив, що зазначені комісією обставини в частині фактичного використання належної йому комерційної нерухомості щодо володіння, передачі її частин членам сім`ї та близьким особам в користування, отримання від них грошових коштів та погашення кредитних зобов`язань ним не заперечуються, встановлені відповідно до поданих декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також наданих під час проведення атестації поясненнях та підтверджуючих документах.

При цьому, позивач наголошує, що жоден законодавчий акт не забороняє йому або будь-якій іншій особі, яка перебуває на державній службі, володіти та використовувати за призначенням об`єкт нерухомості, а також отримувати за необхідності подарунки від інших осіб, зокрема родичів.

Окрім того, ОСОБА_1 вказано, що враховуючи практику судових органів, зокрема Верховного суду, доводи відповідача, він не заперечую проти поновлення його на посаді, з якої він був незаконно звільнений у Генеральній прокуратурі України, а також щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не з 24.12.2019, а з 25.12.2019 (наступного дня після звільнення) та без урахування вимог п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, в частині корегування заробітної плати, яка враховуються при обчисленні, на коефіцієнт її підвищення.

У судовому засіданні, призначеному на 17.04.2023 оголошено перерву до 08.05.2023.

25.04.2023 до суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора, у якому відповідач позовні вимоги заперечує та просить відмовити у задоволенні останніх. Зокрема, представником Офісу Генерального прокурора зазначено, що пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Предметом співбесіди є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Так, за результатами співбесіди членами другої кадрової комісії прийнято рішення від 06.07.2020 № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації, обґрунтоване тим, що згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманими поясненнями прокурора та матеріалами дисциплінарних проваджень у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності.

При цьому, сторона відповідача просить врахувати, що кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно вимог законодавства не повинен фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії. Тому забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення, неможливо, так само, як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно.

26.04.2023 позивачем долучено докази надіслання письмових пояснень Офісу Генерального прокурора.

26.04.2023 ОСОБА_1 подано до суду відповідь на відзив, у якій позивач заперечує доводи Офісу Генерального прокурора, наведені у відзиві на позовну заяву.

У судовому засіданні, 08.05.2023 оголошено перерву до 11.05.2023.

11.05.2023 судом винесено ухвалу про витребування в Офісу Генерального прокурора інформації щодо звернення кадрової комісії безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в частині фактичного використання належного йому майна в межах проведення процедури атестації з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики ОСОБА_1 . Підготовче судове засідання у справі відкладено на 05.06.2023.

02.06.2023 на виконання вимог ухвали від 11.05.2023 Офісом Генерального прокурора подано пояснення, у яких відповідач вказує, що відповідно до акту приймання - передачі рішень, протоколів засідань Другої кадрової комісії, інших матеріалів щодо атестації прокурорів від 21.12.2019 до Департаменту кадрової і роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора Друга кадрова комісія не передавала інформацію щодо звернення кадрової комісії безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою підтвердження або спростування сумнівів щодо відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в частині, фактичного використання належного йому майна в межах проведення процедури атестації з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики ОСОБА_1 .

Крім того, повідомлено, що згідно з актом знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 та актом знищення документів (паперових), які використовувались під час атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 07.02.2019 матеріали атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України були знищені, що виключає можливість їх надання до суду.

Разом з тим, представник відповідача також зазначає, що з метою перевірки інформації щодо офіційно задекларованих доходів та майна прокурорів кадрова комісія могла використовувати декларації, які подані суб`єктами декларування та розміщені на сайті НАЗК, а також декларації, які містяться в матеріалах особової справи, які були подані позивачем за період з 2002 по 2015 роки.

05.06.2023 ОСОБА_1 подано до суду заперечення проти доводів і міркувань викладених у поясненні представника відповідача, у яких позивачем повторно зазначаються доводи щодо відсутності обґрунтованих підстав вважати, що він, як прокурор, не відповідає вимогам доброчесності та просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою від 05.06.2023 вирішено закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 10.07.2023.

Ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання, 10.07.2023 вирішено відкласти судове засідання на 17.07.2023.

У судовому засіданні, 17.07.2023 представник позивача просив задовольнити позовні вимоги та зазначив, що не заперечую проти поновлення його на посаді з якої він був незаконно звільнений у Генеральній прокуратурі України, а також щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не з 24.12.2019, а з 25.12.2019 (наступного дня після звільнення) та без урахування вимог п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, в частині корегування заробітної плати, яка враховуються при обчисленні, на коефіцієнт її підвищення.

У свою чергу, представник відповідача позовні вимоги заперечує у повному обсязі та просить відмовити у їх задоволенні.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 20.06.2001 працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 07.08.2019 - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 20.06.2001.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі - № 113-IX) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221.

У жовтні 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 235 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 26.11.2019 № 300) створено Другу кадрову комісію та визначено її персональний склад.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 369 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 № 235 "Про створення другої кадрової комісії".

Зі змісту протоколу № 10 засідання другої кадрової комісії від 04.12.2019 встановлено, що 04.12.2019 кадровою комісією проведено співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування жоден член комісії не підтримав рішення про успішне проходження позивачем атестації

За результатами проведення третього етапу атестації прокурорів другою кадровою комісією прийнято рішення від 04.12.2019 № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Із зазначеного рішення вбачається, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині фактичного використання належного йому майна. Так, з 2005 року ОСОБА_1 є власником комерційної нерухомості, яку впродовж 2009-2019 років надавав своїм членам сім`ї та близьким особам (матері, батьку, дружині, сестрі та зятю) в користування. Вказані особи у подальшому передавали частини зазначеного нерухомого майна в оренду. Отримані за оренду кошти, за поясненнями ОСОБА_1 , вони передавали йому для погашення боргу за кредитом. Станом на 17.07.2018 кредит є погашеним, 31/50 частки вказаної комерційної нерухомості залишилось у власності ОСОБА_1 . Станом на 04.12.2019 року його дружина ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа-підприємець, основний вид діяльності "70.20.0 Здавання в оренду власного нерухомого майна". У зв`язку із цим позивач неуспішно пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2064ц позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Вважаючи рішення Другої кадрової комісії від 04.12.2019 № 5 про неуспішне проходження прокурором атестації та, відповідно, звільнення протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду, посилаючись на порушення його прав та законних інтересів.

Досліджуючи обставини, що слугували підставою для прийняття оскаржуваних рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення з посади прокурора, з урахуванням висновків Верховного Суду у постанові від 14.03.2023 у цій справі, які відповідно до ч. 5ст. 353 Кодексу адміністративного судочинства України, є обов`язковими для суду при новому розгляді справи, суд виходить з такого.

Так, Верховним Судом у постанові від 14.03.2023 зазначено, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. За вказаних обставин, відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі як підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Водночас, колегія суддів відхилила посилання Офісу Генерального прокурора на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації. При цьому, суди попередніх інстанцій обмежились лише тим, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою підтвердження або спростування зазначених вище сумнівів кадрової комісії.

Верховний Суд вказав, що судами попередніх інстанцій не спростовано висновки Комісії з посиланням на докази. Окрім того, не дослідженим залишилось поняття морально-етичної складової та який причинно-наслідковий зв`язок між діями прокурора щодо надання комерційної нерухомості, власником якої він є, своїм членам сім`ї та близьким особам із дотриманням принципу доброчесності прокурора.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 14.03.2023, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другоїстатті 2 КАС Україниу справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності передзаконом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

Отже, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Як встановлено статтею 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VIІ.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора (пункт 2 частини 2статті 41 Закону України "Про прокуратуру").

Відповідно до пункту 7, 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цимЗакономзаймають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання зазначених положень розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І вказаного Порядку, атестація прокурорів - встановлена розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 7-8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені удодатку 1до цього Порядку.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22.11.1995 у справі «Bryan v. the United Kingdom» («Брайєн проти Об`єднаного Королівства»), рішення ЄСПЛ від 21.07.2011 у справі «Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus» ("Сігма радіотелевіжнлтд проти Кіпру", заява №32181/04), рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі «Putter v. Bulgaria» («Путтерпроти Болгарії», заява №38780/02)).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права ізакон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Volokhy v. Ukraine)» ( "Волохи проти України", заява №23543/02), рішення ЄСПЛ від 02.08.1984 «Malone v. United Kindom» ("Мелоун проти Об`єднаного Королівства", заява №8691/79).

Переглядаючи рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021, суд касаційної інстанції вказав, що, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на ньогозакономобов`язки на займаній посаді.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерію ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Пунктом 9 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Так, з матеріалів справи вбачається, що за результатами проведення третього етапу атестації прокурорів Другою кадровою комісією прийнято рішення від 04.12.2019 № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації з підстав не відповідності прокурора вимогам доброчесності.

Зі змісту такого рішення вбачається, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині фактичного використання належного йому майна. Так, з 2005 року ОСОБА_1 є власником комерційної нерухомості, яку впродовж 2009-2019 років надавав своїм членам сім`ї та близьким особам (матері, батьку, дружині, сестрі та зятю) в користування. Вказані особи у подальшому передавали частини зазначеного нерухомого майна в оренду. Отримані за оренду кошти, за поясненнями ОСОБА_1 , вони передавали йому для погашення боргу за кредитом. Станом на 17.07.2018 кредит є погашеним, 31/50 частки вказаної комерційної нерухомості залишилось у власності ОСОБА_1 . Станом на 04.12.2019 його дружина ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа-підприємець, основний вид діяльності - « 70.20.0 Здавання в оренду власного нерухомого майна».

У зв`язку із вищезазначеними обставинами позивач неуспішно пройшов атестацію.

Направляючи справу №120/4369/19-а на новий розгляд Верховний Суд вказав на відсутність в матеріалах справи інформації щодо звернення кадрової комісії безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в частині фактичного використання належного йому майна в межах проведення процедури атестації з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики ОСОБА_1 .

З метою встановлення вищезазначених обставин, судом витребувано вищезазначену інформації у Офісу Генерального прокурора.

02.06.2023 на виконання вимог ухвали від 11.05.2023 Офісом Генерального прокурора подано пояснення, у яких відповідач вказує, що відповідно до акту приймання - передачі рішень, протоколів засідань Другої кадрової комісії, інших матеріалів щодо атестації прокурорів від 21.12.2019 до Департаменту кадрової і роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора Друга кадрова комісія не передавала інформацію щодо звернення кадрової комісії безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою підтвердження або спростування сумнівів щодо відомостей, вказаних в декларації.

Крім того, повідомлено, що згідно з актом знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 та актом знищення документів (паперових), які використовувались під час атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 07.02.2019 матеріали атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України були знищені, що виключає можливість їх надання до суду.

Тобто, у суду відсутні будь-які докази, які б вказували на те, що Друга кадрова комісії після виникнення у неї сумнівів у доброчесності прокурора зверталась до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою підтвердження або спростування таків сумнівів щодо відомостей, вказаних в декларації позивача.

У свою чергу, представником відповідача висловлено припущення, що встановлюючи відповідність позивача критерію доброчесності, Друга кадрова комісія могла використовувати декларації, які подані суб`єктами декларування та розміщені на сайті НАЗК, а також декларації які містяться в матеріалах особової справи, які були подані ОСОБА_1 за період з 2002 по 2015 роки.

Суд констатує, що зі змісту окаржуваного рішення неможливо встановити, відомості якої саме з поданих позивачем декларацій викликали у кадрової комісії сумніви у його доброчесності.

При цьому, Верховний Суд неодноразово, зокрема і в постанові від 29.09.2022 у справі № 640/1310/20 звертав увагу на те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерію ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

На переконання суду, рішення від 04.12.2019 №5 не відповідає критерію чіткості, ясності та обґрунтованості, адже з його змісту неможливо встановити всі фактичні обставини за яких кадрова комісія приймала рішення.

Водночас, враховуючи висновки Верховного Суду, що викладені у постанові від 14.03.2023 у справі №120/4369/19-а за результатом касаційного перегляду рішень судів попередніх інстанцій, наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону № 113-ІХ.

Відтак, в межах цієї справи необхідно дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення кадрової комісії.

Відповідно до абз. 2 п. 11 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації №221, перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Керуючись такими повноваженнями, кадровою комісією 26.11.2019 направлено ОСОБА_1 лист, у якому запропоновано надати відповіді на перелік запитань.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази (а.с. 53-54, том 1) судом встановлено, що серед переліку таких питань були також запитання, що стосуються перебування у власності позивача комерційної нерухомості та отримання подарунків, грошової допомоги від рідних, а саме:

«3) У 2011-2014 рр. Ви регулярно отримували коштовні подарунки. Зокрема, у 2011 р. Вам подарували 1080656 грн., у 2012 р. 1236000 грн., у 2013 р. 684426 грн, у 2014 р. 585150 грн. Від кого Ви отримували ці подарунки? Надайте підтверджуючі документи

Чи особа, яка робила подарунки, робила їх з власних коштів? Якщо «так», то поясніть, будь ласка, джерело походження коштів та надайте підтверджуючі документи. Якщо «ні», то поясніть, будь ласка, хто і на якій підставі надавав цій особі гроші і поясність походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи»;

«4) У 2018 р. Ви отримали 428390 грн. фінансової допомоги від сестри. Чи ОСОБА_3 сестра надала власні кошти?

Якщо «так», то поясніть, будь ласка, джерело походження цих коштів та надайте підтверджуючі документи. Якщо «ні», то поясніть, будь ласка, хто і на якій підставі надав їй гроші і поясність походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи»;

«7) Відповідно до декларацій, Вам належать декілька об`єктів комерційної нерухомості у м. Вінниця площею 1022 кв.м., 156,7 кв.м., 285,3 кв.м., 100 кв.м., 211,9 кв.м. За яку ціну Ви придбали об`єкти та чи відповідала вона ринковій вартості?

Чи придбали Ви їх за власні кошти? Якщо «так», то поясніть, будь ласка, джерело походження коштів та надайте підтверджуючі документи. Якщо «ні», то поясніть, будь ласка, хто і на якій підставі надав кошти чи оплатив придбання і поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.».

29.11.2019 ОСОБА_1 надіслано на електронну пошту Другої кадрової комісії пояснення разом із підтверджуючими документами.

Так, у відповідь на запитання №3 позивач зазначив, що 28.04.2005 його батьки придбали комерційне приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 429,2 кв.м. і зареєстрували його на нього як на майбутнього спадкоємця. Майно придбано за рахунок кредитних коштів АКБ «Райффайзенбанк Україна» (правонаступник АТ «ОТП-Банк») та виступало забезпеченням за укладеними з ним кредитними договорами. В подальшому, з дозволу банку та за рахунок наданих ним додатково коштів батьками позивача здійснено його добудову. Внаслідок добудови 09.12.2008 виконавчим комітетом Вінницької міської ради за ОСОБА_1 зареєстровано право власності на нове приміщення, загальною площею 1022 кв.м.

Так, 18.05.2005 між матір`ю ОСОБА_4 та АКБ «Райффайзенбанк "Україна», на сьогодні ПАТ «ОТП-Банк», укладено кредитний договір № CM-001/032/2005 на суму 223 тис. дол. США, а 10.11.2006 між матір`ю ОСОБА_5 та цим же банком укладено кредитний договір № СМ-SMEB00/084/2006 на загальну суму 250 тис. дол. США. (12.10.2007 суму збільшено до 450 тис. дол. США., а 03.12.2007 - до 600 тис. дол. США.) Загальна заборгованість за вказаними кредитними договорами станом на 03.12.2007 становила 823 тис. дол. США. В підтвердження позивачем надано копії кредитних договорів та договір про іпотеку, загалом на 23 арк., файл «Кредит в АТ ОТП Банк».

У поясненнях позивачем також зазначено, що у зв`язку з фінансовими труднощами по обслуговуванню кредитних договорів, у тому числі внаслідок девальвації національної валюти, їх умови та кінцевий строк погашення постійно змінювались, востаннє до 08.11.2023. 18.06.2010 на вимогу банку з огляду на необхідність чергової реструктуризації заборгованості за кредитними договорами, як вказує позивач, він був вимушений взяти на себе всі зобов`язання за кредитними договорами і виступити солідарним боржником. В підтвердження надав копії додаткових договорів, файл «Солідарний боржник», на 5 арк.

З метою можливості використання нежитлового приміщення, у тому числі шляхом здавання його в оренду іншим особам, позивач упродовж 2009 років передавав його частини в безоплатну позичку матері ОСОБА_4 , батьку ОСОБА_6 , дружині ОСОБА_2 , сестрі ОСОБА_7 та зятю ОСОБА_8 , зокрема:

- ІНФОРМАЦІЯ_1 матері ОСОБА_4 429 кв.м., використовувала для власної діяльності. В підтвердження надано копію договору позички, файл «Договори Величко Л.І. 429,2 кв.м.» на 4 арк.;

- 06.01.2009 дружині ОСОБА_2 та батьку ОСОБА_6 по

156.7 кв.м. кожному, передано ними в оренду ЗАТ «Альфа банк», ЄДРПОУ

23494714. В подальшому у зв`язку зі смертю батька 07.07.2015 його частину передано сестрі ОСОБА_7 з укладанням нового договору оренди з ПАТ «Альфа банк». В підтвердження надано копії договорів, файли «Договори ОСОБА_2 - ОСОБА_6 156.7-156.7 кв.м.» на 15 арк. та «Договори ОСОБА_7 - ОСОБА_2 156.7-156.7 кв.м.» на 18

арк.;

- 15.05.2015 дружині ОСОБА_2 - 100 кв.м. та зятю ОСОБА_8 - 285.3 кв.м., передано ними в оренду ТОВ «Мольфарт», ЄДРПОУ 39778941. В підтвердження надано копії договорів, файл «Договори Вітомський Ю.С.-285 кв.м. та ОСОБА_2 -100 кв.м.» на 8 арк.;

- 18.12.2015 сестрі ОСОБА_7 - 111,4 кв.м, передано нею в оренду ПАТ «Таскомбанк», ЄДРПОУ 09806443. В підтвердження надано копії договорів, файл «Договори Кухарська I.B. 111,4 кв.м.» на 12 арк.;

- 15.03.2017 матері ОСОБА_4 - 100 кв.м., передано нею в оренду ФОП ОСОБА_9 , ІПН НОМЕР_2 . В підтвердження надано копії договорів, файл «Договори Величко Л.І. 100 кв.м.» на 7 арк:;

- 01.04.2018 матері ОСОБА_4 - 285,3 кв.м., передано нею в оренду ФОП ОСОБА_10 , ІПН НОМЕР_3 . В підтвердження надано копії договорів, файл «Договори ОСОБА_4 285,3 кв.м.».

Позивачем зазначено, що він особисто підприємницькою діяльністю не займався, виступав пише власником, який частину свого права власності щодо користування передав рідним особам.

Частину отриманих за рахунок оренди коштів дружина ОСОБА_2 , сестра ОСОБА_11 , батько ОСОБА_6 та мати ОСОБА_4 упродовж 2010 - поточного років передавали йому як фінансову допомогу для погашення заборгованості за кредитом в АТ «ОТП Банк» в якості забезпечення якого і виступало приміщення, що використовувалось ними в підприємницькій діяльності. Позивач звернув увагу кадрової комісії, що всі надані кошти в якості фінансової допомоги відображені у його деклараціях (починаючи з 2016 року з розбивкою від кого саме). Окрім того, ОСОБА_1 вказав, що від жодної іншої особи дарунків чи будь-якої фінансової допомоги він не отримував. B підтвердження надано копії податкових декларацій ОСОБА_4 з 2010 року, ОСОБА_2 з 2010 року, ОСОБА_7 з 2015 року, файл «Податкові декларації» на 50 арк.

Як зазначив позивач, у своїх поясненнях кадровій комісії, 17.07.2018 ним продано 19/50 частки цього приміщення загальною площею 385,3 кв.м. ТОВ «ТД «Онікс», ЄДРПОУ 40782626, а 31.07.2018 ним з указаним підприємством укладено договір про поділ майна, що є спільною частковою власністю. В підтвердження надано копії документів про право власності позивача на приміщення за адресою: м. Вінниця, вул. Привокзальна 2-1, файл «Приміщення Привокзальна 2-1», загалом на 13 арк.

Позивач пояснив, що за рахунок наданих йому в якості фінансової допомоги від вказаних осіб коштів, а також від продажу частини цього майна, він разом з матір`ю ОСОБА_4 оплачував платежі за кредитом та станом на 17.07.2018 вони повністю його погасили. В підтвердження надано копію листа банку про погашення заборгованості та повне виконання зобов`язань за кредитними договорами, файл «Виконання зобов`язання за кредитними договорами», на 2 арк.

У відповідь на запитання №4 позивач вказав, що фінансова допомога у розмірі 428390 грн. це частина коштів, які вона отримала внаслідок зайняття підприємницькою діяльністю здавання майна в оренду. Фінансову допомогу вона надала для погашення заборгованості за кредитом в АТ «ОТП Банк».

У відповідь на запитання №7 щодо належності позивачу об`єктів комерційної нерухомості різною площею, останній зазначив, що це всі один і той же об`єкт (його частина), про які він зазначав у 3 питанні. Дані площі ним зазначені у декларації за 2015 та 2016 рік. Розбивка була здійснена з метою відображення наданого ним права користування його частинами різними людьми: сестрі 156,7 кв.м., її чоловікові 285,3 кв.м., дружині 100 і 156 кв.м. та матері 211,9 кв.м. Вищезазначені приміщення сестрою, її чоловіком та дружиною позивача здавались в оренду, а мати використовувала з метою здійснення підприємницької діяльності.

На переконання суду, ОСОБА_1 надано повні, вичерпні, чіткі відповіді на поставлені йому питання щодо перебування у його власності нерухомого майна, походження коштів на його придбання та подальшого його використання, в контексті поставлених йому кадровою комісією запитань.

При цьому, як зазначає позивач, на засідання кадрової комісії йому в межах наданих пояснень додаткового задавались питання щодо використання майна, на які були надані аналогічні відповіді, тим, що містяться у його письмових поясненнях від 29.11.2019. Окрім того, Друга кадрова комісія не пропонувала позивачу надати будь-які додаткові пояснення, документи на підтвердження наданих письмових та усних пояснень.

Зазначені обставини щодо володіння позивачем комерційною нерухомістю, передачі її частин в користування іншим особам, отримання грошових коштів та сплати кредитних зобов`язань, в повному обсязі викладені у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Позивачем не приховувалась, не спотворювалась будь-яка інформація щодо володіння, користування, розпорядження та походження такого майна.

Суд враховує, що критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вказаних вище конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Відсутність узаконі визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів, не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлятьКонституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

Також Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999.

Отже, до прокурора висунуто ряд вимог, які необхідно дотримуватися як в повсякденному особистому житті, так і в професійній сфері.

Суд зазначає, що у матеріалах справи відсутні будь-які відомості щодо можливих повідомлень від фізичних або юридичних осіб, установ та організацій про наявність порушень моральних стандартів суспільства, конституційних цінностей і загальній справедливості щодо використання ОСОБА_1 належної йому комерційної нерухомості.

Також, згідно долучених до справи матеріалів в Національному агентстві з питань запобігання корупції, відсутні відомості щодо наявності будь-яких ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією в діях позивача, у тому числі в частині декларування та належності комерційної нерухомості.

Окрім того, суд враховує доводи позивача з приводу того, що з 2003 року по дату звільнення з органів прокуратури в 2019 році в його посадові обов`язки в органах прокуратури входили виключно повноваження щодо здійснення та організації нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, що аж ніяк не перетинається з обставинами використання належного йому нерухомого майна у вигляді зазначеної комерційної нерухомості.

Також в матеріалах справи наявні довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 31.01.2017 № 25/2/1-1575ра-17, від 15.08.2017 № 25/2-10339ра-17 та від 01.08.2018 №25/2-16-10971ра-18, які не містять негативних повідомлень щодо позивача.

Зі змісту листа Генеральної прокуратури України від 16.12.2019 № 19/4-2442вих-19 встановлено, що інформація, яка може свідчити про недостовірність (у тому числі неповноту) тверджень, поданих позивачем у анкетах доброчесності прокурора, а також відомості щодо можливих порушень ним Присяги прокурора, прокурорської етики, вчинення корупційних або пов`язаних із корупцією правопорушень, інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, наявності конфлікту інтересів у службовій діяльності, корупційних ризиків, фактів вчинення кримінальних або адміністративних правопорушень до Генеральної інспекції не надходила.

При цьому, суд звертає увагу, що жоден законодавчий акт не забороняє позивачу або будь-якій іншій особі, яка перебуває на державній службі, володіти та використовувати за призначенням об`єкти нерухомості, а також отримувати за необхідності подарунки від інших осіб, зокрема родичів.

Отже, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, пояснення ОСОБА_1 та доводи Офісу Генеральної прокуратури, суд не вбачає в діях позивача, в частині володіння комерційною нерухомістю (яка була куплена його батьками за кредитні кошти) передачі позивачем її частин членам сім`ї та близьким особам, отримання від них грошових коштів насамперед в якості допомоги по сплаті кредитних зобов`язань, будь-яких порушень складової принципу доброчесності прокурора. При цьому, суд бере до уваги, що ОСОБА_1 сумлінно відображав у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, всі відомості щодо вищезазначеної комерційної нерухомості, надав на розгляд комісії ясні, чіткі, розгорнуті пояснення на всі поставлені Другою кадровою комісією запитання, які стосувались отримання у власність та розпорядження комерційною нерухомістю.

Таким чином, оспорюване рішення Другої кадрової комісії від 04.12.2019 № 5 про неуспішне проходження прокурором атестації, у зв`язку з не відповідністю прокурора вимогам доброчесності, є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи те, що судом встановлено протиправність рішення кадрової комісії від 04.12.2019 № 5, тому й оскаржений наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2064ц, який прийнятий на підставі такого рішення, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Визначаючись з приводу позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 25.12.2019 та, за його згодою, на рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора (з аналогічними функціональними обов`язками) з 02.01.2020 та органів прокуратури, суд вказує наступне.

Відповідно до частини 1статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, суд наголошує, щозаконне наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті235, статті 240-1 КЗпП України, а тому, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі».

Зокрема, таку правову позицію було сформовано в постанові Верховного Суду від 26.05.2021 у справі №260/261/20, в якій позивача незаконно звільнено з роботи під час реорганізації Головного територіального управління юстиції в Закарпатській області в Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції України. Так, Верховний Суд у справі №260/261/20 зазначив, що «Суд першої інстанції ухвалив правильне рішення про поновлення позивача на посаді заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління у Закарпатській області, з якої його було незаконно звільнено, ураховуючи, що незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на попередньому місці роботи, а обов`язок по його працевлаштуванню покладений на роботодавця, яким у випадку реорганізації державної установи є її правонаступник, якому передані відповідні завдання і функції».

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 27.04.2021 в справі №826/8332/17, у якій зазначено, що «Ураховуючи приписи частини 1статті 235КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Ураховуючи наведене, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшли помилкового висновку про поновлення позивача не на посаді з якої його звільнено, а на рівнозначній цій посаді».

У такий самий спосіб частини першої статті 235 КЗпП України в подібних правовідносинах було застосовано й в постановах Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №640/18679/18, від 20.01.2021 у справі №804/958/16, від 11.02.2021 у справі №640/21065/18, від 31.05.2021 у справі №0840/3202/18, від 06.07.2021 у справі №640/3456/20, від 06.07.2021 у справі №640/1627/20.

Як встановлено судом позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України, відтак, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було неправомірно звільнено. При цьому, позивач підлягає поновленню саме з 25.12.2019, адже 24.12.2019 є останнім днем роботи.

Позивач, в останньому судовому засіданні погодився з тим, що з урахуванням судової практики, у разі його поновлення в органах прокуратури, таке поновлення має відбуватись не на рівнозначній посаді, а на посаді, з якої він був звільнений.

Щодо вимоги про стягнення з Офісу Генерального прокурора на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який станом на 03.02.2020 складає 118741,86 грн. та має бути збільшений на день фактичного поновлення на роботі, то суд враховує, що позивач, у поясненнях, поданих 17.04.2023 та у судових засіданнях погодився з тим, що обрахунок його середнього заробітку час вимушеного прогулу має проводитись без урахування вимог п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, в частині коригування заробітної плати, яка враховується при обчисленні, на коефіцієнт її підвищення.

Відтак, приписами частини 2статті 235 КАС України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 №18-3330зп середня заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 39602,57 грн., а середньоденна заробітна плата становить 1841,98 грн.

Період вимушеного прогулу - 902 робочих днів (з 25.12.2019 по 17.07.2023).

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 1661465,96 грн. (1841,98 грн. х 902 робочих дні).

Водночас, враховуючи те, що Державною казначейською службою України листом від 22.12.2021 на виконання вимог п.п. 1 п. 4 Порядку виконання судових рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників, затвердженого Постановою від 03.08.2011 № 845, повернуто виконавчі листи Вінницького окружного адміністративного суду, видані 12.10.2020 у справі №120/4369/19-а, з відміткою про їх повне виконання, середній заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 366554,02 грн. (сума без урахування податків та обов`язкових платежів, які підлягають стягненню до бюджету) був стягнений на користь позивача, то середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає до стягнення становить - 1294911,94 грн. (1661465,96 грн. 366554,02 грн.).

Окрім того, з урахуванням положень пунктів 2 та 3статті 371 КАС України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Відповідно до статей9, 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно зі статтею 90 цього Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При цьому в силу положень частини 2статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачкою, суд доходить висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, а витрат, пов`язаних з розглядом справи, не встановлено, тому питання про розподіл судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 73-77, 90, 94, 139, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 371 КАС України,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №5 від 04.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2064ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 25.12.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 17.07.2023 у розмірі 1294911,94 грн. (один мільйон двісті дев`яносто чотири тисячі дев`ятсот одинадцять гривень дев`яносто чотири копійки) без урахування податків та обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 25.12.2019 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України допустити до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_4 ).

Відповідач: Офіс Генерального прокурор (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ: 00034051).

Повний текст рішення суду складено: 27.07.2023.

Суддя Бошкова Юлія Миколаївна