Постанова

від 19.07.2023 по справі 440/4083/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 р.Справа № 440/4083/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,

Суддів: Курило Л.В. , Бегунца А.О. ,

за участю секретаря судового засідання Реброва А.О.,

представника відповідача: Неборак А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.11.2022, головуючий суддя І інстанції: Супрун Є.Б., вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 15.11.22 по справі № 440/4083/22

за позовом Комунального підприємства "СпецЕко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області

до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області

треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг", Товариство з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп"

про визнання протиправними та скасування пунктів вимоги,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Комунальне підприємство "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, в якому просив суд:

- визнати протиправними та скасувати пункти 2, 3 вимоги Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області №201631-14/857-2022 від 29.03.2022.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 20.06.2022, зокрема, залучено до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп".

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 15.11.2022 позов задоволено.

Визнано протиправними та скасовано пункти 2, 3 вимоги Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області №201631-14/857-2022 від 29.03.2022.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на користь Комунального підприємства "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області судові витрати, що пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 4962 (чотири тисячі дев`ятсот шістдесят дві) грн 00 коп.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача підтримала свою правову позиції по справі.

Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 26.01.2022 №24 та направлень на проведення перевірки закупівель від 13.02.2022 №51 та №52 проведено перевірку закупівель КП "Спецеко" UA-2019-02-11-001196-а, UA-2020-06-15-001631-а та UA-2021-02-03-007552-а за період з 11.02.2019 по 22.09.2021, результати якої зафіксовані в акті від 04.02.2022 №201631-25/1, який підписано об`єктом контролю із запереченнями 08.02.2022.

За результатами розгляду заперечень КП "Спецеко" контролюючим органом складено висновки на заперечення до акту перевірки закупівель КП "Спецеко" від 04.02.2022 №201631-25/1, що затверджені начальником Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській 29.03.2022, якими усі заперечення відхилено.

У висновках акта перевірки встановлено наступні порушення законодавства, які під час її проведення не усунуті, а саме:

- за результатами перевірки закупівлі №UA-2019-02-11-001196-а за предметом "Бензин А-92, А-95 та дизельне пальне по паливним скретч-картам" очікуваною вартістю 3 587 500,00 грн встановлено, що замовником в особі директора КП "Спецеко" ОСОБА_1 з ТОВ "Лівайн Торг" безпідставно укладено додаткову угоду від 13.05.2019 №3 до договору поставки від 22.02.2019 №28-СК на збільшення ціни за одиницю товару при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення, чим порушено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VІІІ в редакції чинній на момент оголошення закупівлі та пункту 11.8 вищевказаного договору. Сума недоотриманих активів та зайво (безпідставно) сплачених коштів внаслідок неправомірного укладання замовником додаткової угоди на збільшення ціни за одиницю товару від 13.05.2019 №3 до договору поставки від 22.02.2019 № 28-СК складає 128145,00 грн, чим завдано КП "Спецеко" матеріальної шкоди (збитків) на зазначену суму;

- за результатами перевірки закупівлі № UА-2020-06-15-001631-а за предметом "Бензин А-92, А-95 та дизельне пальне по паливним скретч-карткам" очікуваною вартістю 3 100 000,00 грн встановлено, що замовником в особі директора КП "Спецеко" Карацюби С.О. з ТОВ "Київ Інвест Груп" безпідставно укладено додаткову угоду від 08.09.2020 № 2 до договору поставки від 22.07.2020 №Т/ТЕ2020-99 на збільшення ціни за одиницю товару при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення, чим порушено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VІІІ в редакції чинній на момент оголошення закупівлі. Сума недоотриманих активів та зайво (безпідставно) сплачених коштів внаслідок неправомірного укладання замовником додаткової угоди на збільшення ціни за одиницю товару від 08.09.2020 №2 до договору поставки від 22.07.2020 №Т/ТЕ2020-99 складає 163 020,00 грн, чим завдано КП "Спецеко" матеріальної шкоди (збитків) на зазначену суму;

- за результатами перевірки закупівлі № UА-2021-02-03-007552-а за предметом "Бензин та дизельне паливо" очікуваною вартістю 3 692 900,00 грн встановлено, що замовником в особі директора КП "Спецеко" Карацюби С.О. з ТОВ "Київ Інвест Груп" безпідставно укладено додаткові угоди від 18.03.2021 №1, від 25.03.2021 №2 та від 01.07.2021 №4 до договору поставки від 05.03.2021 №Т/Т2021-18/КО на збільшення ціни за одиницю товару при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення, чим порушено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VІІІ в редакції чинній на момент оголошення закупівлі та пункту 13 вищевказаного договору. Сума недоотриманих активів та зайво (безпідставно) сплачених коштів внаслідок неправомірного укладання замовником додаткових угод на збільшення ціни за одиницю товару від 18.03.2021 №1, від 25.03.2021 №2 та від 01.07.2021 №4 до договору поставки від 05.03.2021 № Т/Т2021-18/КО складає 475 246,00 грн, чим завдано КП "Спецеко" матеріальної шкоди (збитків) на зазначену суму.

29.03.2022 внаслідок незабезпечення КП "Спецеко" усунення виявлених під час перевірки порушень, відповідачем сформована та направлена на адресу позивача вимога №201631-14/857-2022 про усунення виявлених порушень, п.п. 2, 3 якої до КП "Спецеко" висунуто наступні вимоги:

- забезпечити відшкодування збитків, завданих КП "Спецеко", шляхом повернення ТОВ "Лівайн Торг" на рахунок КП "Спецеко" коштів у сумі 128 145,00 грн;

- забезпечити відшкодування збитків, завданих КП "Спецеко", шляхом повернення ТОВ "Київ Інвест Груп" на рахунок КП "Спецеко" коштів у сумі 163020,00 грн та 475 246,00 грн відповідно до статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України.

Не погодившись з вимогою про усунення виявлених порушень в частині пунктів 2 та 3, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.

Колегія суддів погоджується вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон №2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМ України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Згідно з 6 Положення №43, зокрема передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Вказані норми Положення узгоджуються з положеннями ст. 10 Закону №2939-XII, відповідно до яких, органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Тобто, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів і у разі виявлення порушень законодавства видавати обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання.

При цьому відшкодування виявлених збитків завданих державі чи об`єкту контролю, про наявність яких може бути зазначено у вимозі, здійснюється у добровільному порядку або примусово шляхом звернення органу Держаудитслужби до суду з відповідним позовом.

Відтак, у органу державного фінансового контролю наявне право заявляти вимоги про усунення порушень, виявлених в ході перевірки підконтрольних установ, які обов`язкові до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства.

Відповідно, такі вимоги впливають на обсяг прав та обов`язків підконтрольної установи, у зв`язку з чим у такої установи виникає право на судовий захист у разі незгоди з правомірністю заявлених вимог.

Предметом оскарження по даній справі є правомірність вимоги відповідача в частині забезпечення відшкодування виявлених збитків, тобто пропозиції їх відшкодувати у добровільному порядку.

Відповідач, з посиланням на правові позиції Верховного Суду України, сформульовані у постановах від 17.11.2015 у справі № 804/12906/13-а, від 02.12.2015 у справі № 826/80/13-а, та позиції Верховного Суду у постановах від 30.01.2018 у справах №814/3964/15, №806/999/14, від 20.02.2018 у справі №822/2087/17, стверджує про те, що збитки стягуються за позовом органу державного фінансового контролю, а тому правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядатиме такий позов, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Проте, оскаржувана по справі вимога не містить приписів щодо стягнення з будь-кого, як помилково вважає відповідач, сум збитків, оскільки останньою до підконтрольної установи внесено лише пропозицію забезпечити відшкодування збитків.

З урахуванням вказаних обставин, доводи відповідача стосовно того, що позов заявлений у неналежний спосіб, оскільки спірна вимога не породжує безпосередньо права та обов`язки для позивача, є безпідставними.

За твердженнями відповідача КП "Спецеко", як замовник, безпідставно уклало з ТОВ "Лівайн Торг" додаткову угоду на збільшення ціни за одиницю товару від 13.05.2019 №3 до договору поставки від 22.02.2019 №28-СК при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення, чим порушило п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та завдало міському бюджету матеріальної шкоди на суму 128145,00 грн.

Судовим розглядом встановлено, що за результатами процедури публічної закупівлі №UA-2019-02-11-001196-а між КП "Спецеко" (покупець) та ТОВ "Лівайн Торг" (постачальник) 22.02.2019 укладений договір поставки №28-СК, відповідно до умов якого постачальник приймає на себе зобов`язання передати покупцю у власність товари, а покупець зобов`язується сплатити і прийняти вказаний Товар (Бензин А-92, А-95 та дизельне паливо, одиниця виміру - літр). Відповідно до п. 3.2 договору загальна сума договору: 358 7500,00 грн, загальний обсяг дизельного пального - 110 000 л по ціні 27,50 грн/л (з ПДВ), загальний обсяг бензину А-92 - 15 000 л, по ціні 26,50 грн/л (з ПДВ), загальний обсяг бензину А-95 - 6 000 л по ціні 27,50 грн/л (з ПДВ).

Пунктом 11.8. вказаного договору поставки встановлено, що істотні умови договору можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадках передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній станом на 22.02.2019), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Саме наявність обставин коливання ціни товару на ринку і заперечує відповідач, з огляду на що ґрунтуються його твердження про відсутність передумов для укладання додаткових угод на зміну ціни за основним договором.

Проведеною перевіркою встановлено, що сторонами договору на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 11.8 договору №28-СК від 22.02.2019 укладено додаткову угоду №3 від 13.05.2019, якою сторони домовились змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% ціни визначеної в Договорі, а саме: бензин А-92 - 28,50 грн з ПДВ, бензин А-95 - 29,50 грн з ПДВ, дизельне паливо - 29,50 грн з ПДВ. Сторони прийшли до взаємної згоди зменшити суму договору на 19,00 грн (за рахунок власних коштів покупця) та внести наступні зміни до п. 3.2 Договору, виклавши його в новій редакції.

За висновками перевірки, додаткову угоду №3 укладено на підставі лише однієї довідки Криворізького представництва Дніпропетровської торгово-промислової палати від 25.04.2019 №105114-12, в якій наведено інформацію про рівень роздрібних цін бензину А-92, бензину А-95, дизельного пального та газового палива по ринку України станом лише на одну дату - 24.04.2019, з огляду на що така інформація не підтверджує коливання ціни товару на ринку в період з дати укладання договору (22.02.2019) до дати укладання додаткової угоди №3 (13.05.2019). Це, у свою чергу, свідчить про порушення пункту 11.8 договору поставки від 22.02.2019 №28-СК та норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до недоотримання активів на суму 128145,00 грн, зайвої (надлишкової) сплати коштів та в наслідку - до збитків підприємству на вказану суму.

Позивач з метою обґрунтування своєї позиції по справі вказує, що факт коливання цін на товар, як передумова для внесення змін до істотних умов Договору, обґрунтовувався листом ТОВ "Лівайн Торг" від 24.04.2019 щодо необхідності підняття ціни за одиницю товару за Договором з урахуванням довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати від 25.04.2019 №105114-12, згідно з якою станом на 24.04.2019 рівень роздрібних цін по ринку України становить, зокрема бензин А-92 - 25,89-30,49 грн/л, бензин А-95 - 26,89-31,49 грн/л, дизельне паливо - 25,70-30,49 грн/л з ПДВ.

З урахуванням зазначеного та статистичних даних, отриманих із загальнодоступних джерел інформації - веб-сайтів https://index.minfin.com.ua/, https://www.ukrstat.gov.ua/ щодо середньоринкових цін на паливно-мастильні матеріали, позивач стверджує про правомірність укладення додаткової угоди №3 від 13.05.2019.

Аналогічними є висновки перевірки закупівель з приводу додаткової угоди від 08.09.2020 №2, укладеної між КП "Спецеко" та ТОВ "Київ Інвест Груп", на збільшення ціни за одиницю товару, який є предметом поставки за договором від 22.07.2020 №Т/ТЕ2020-99, чим міському бюджету заподіяно матеріальної шкоди на суму 163020,00 грн.

За результатами проведення процедури закупівлі №UA-2020-06-15-001631-а, між КП "Спецеко" (покупець) та ТОВ "Київ Інвест Груп" (постачальник) 22.07.2020 було укладено договір поставки №Т/ТЕ2020-99, відповідно до умов якого постачальник приймає на себе зобов`язання передати покупцю у власність товари, а покупець зобов`язується сплатити і прийняти вказаний Товар. Найменування товару - Бензин А-92, А-95 та дизельне паливо, одиниця виміру - літр. Відповідно до п. 3.2 договору, загальна сума договору: 2758500,00 грн, загальний обсяг дизельного пального 120000 л по ціні 17,70 грн/л (з ПДВ), загальний обсяг бензину А-92 20000 л по ціні 17,70 грн/л (з ПДВ) та загальний обсяг бензину А-95 15000 л по ціні 18,50 грн/л (з ПДВ) (т. 1 а.с. 48-49).

Пунктом 11.5. вказаного договору встановлено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній на момент оголошення даної закупівлі), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Додатковою угодою №2 від 08.09.2020, сторони на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли до взаємної згоди збільшити ціну за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку без збільшення загальної суми договору, а саме: дизельне паливо - 19,45 грн з ПДВ, бензин А-95 - 20,55 грн з ПДВ, бензин А-92 - 19,45 грн з ПДВ.

Перевіркою закупівель встановлено, що додаткову угоду №2 укладено на підставі лише однієї довідки Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" (надалі - ДП "Держзовнішінформ") від 04.09.2020 №122/90, в якій відображено інформацію про рівень роздрібних цін на бензин А-92, бензин А-95, дизельне пальне та газове паливо по ринку Полтавської області станом на одну дату - 02.09.2020, наданої листом ТОВ "Київ Інвест Груп" від 04.09.2020 № 04-01/20.

За доводами відповідача цінова довідка ДП "Держзовнішінформ" від 04.09.2020 №122/90 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладання договору (22.07.2020) до дати укладання додаткової угоди (08.09.2020), оскільки відображає можливий рівень цін на бензин А-92, бензин А-95, дизельне пальне станом на одну дату (02.09.2020). Тому, перевіркою сформульовано висновок про те, що додаткова угода №2 порушує пункт 11.5 договору поставки від 22.07.2020 №Т/ТЕ2020-99, а також норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до недоотримання активів на суму 163 020,00 грн через зайву (надлишкову) сплату коштів та в наслідку - до збитків на вказану суму.

Позивач акцентує, що у зв`язку зі збільшенням ціни на паливно-мастильні матеріали на ринку, про що свідчить лист ТОВ "Київ Інвест Груп" від 04.09.2020, довідка ДП "Державний Інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 04.09.2020 №122/90 та статистичні дані, отримані із загальнодоступних джерел інформації - веб-сайтів https://index.minfin.com.ua/, https://www.ukrstat.gov.ua/, щодо середньо ринкових цін на паливно-мастильні матеріали, учасниками договору правомірно укладено додаткову угоду від 08.09.2020 №2 на підвищення ціни на товар не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми договору.

Крім того, судовим розглядом встановлено, що між КП "Спецеко" (покупець) та ТОВ "Київ Інвест Груп" (постачальник) 05.03.2021 укладений договір поставки №Т/ТЕ2021-18/КО, відповідно до умов якого постачальник приймає на себе зобов`язання передати покупцю у власність товари, а покупець - сплатити і прийняти вказаний Товар. Найменування товару - Бензин А-92, А-95 та дизельне паливо, одиниця виміру - літр. Відповідно до п. 3.2 договору загальна сума договору: 3368500,00 грн, загальний обсяг дизельного пального - 130000 л за ціною 23,30 грн/л (з ПДВ), загальний обсяг бензину А-92 - 10000 л за ціною 22,30 грн/л (з ПДВ), загальний обсяг бензину А-95 - 5000 л за ціною 23,30 грн/л (з ПДВ).

Як і в попередніх договорах, п. 13 договору передбачено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Додатковою угодою №1 від 18.03.2021 сторони на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли до взаємної згоди збільшити ціну за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку без збільшення загальної суми договору, а саме: дизельне паливо - 25,60 грн з ПДВ, бензин А-95 - 25,60 грн з ПДВ, бензин А-92 - 24,50 грн з ПДВ.

Перевіркою закупівель встановлено, що додаткову угоду №1 укладено на підставі лише однієї довідки ДП "Держзовнішінформ" від 17.03.2021 № 122/193, в якій відображено інформацію про рівень роздрібних цін на бензин А-92, бензин А-95, дизельне пальне та газове паливо по ринку Полтавської області станом на одну дату - 15.03.2021, яка надана листом ТОВ "Київ Інвест Груп" від 18.03.2021 № 18-03/21.

Додатковою угодою №4 від 18.03.2021 сторони на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли до взаємної згоди знову збільшити ціну за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку без збільшення загальної суми договору, а саме: дизельне паливо - 27,90 грн з ПДВ, бензин А-95 - 29,00 грн з ПДВ, бензин А-92 - 28,40 грн з ПДВ.

Пiдставою зміни цін за додатковою угодою №4 слугували дані цінової довiдки ДП "Держзовнішінформ" від 29.06.2021 № 122/399, в якій відображено інформацію про рівень роздрібних цін на бензин А-92 та дизельне пальне по ринку Полтавської області станом на 25.06.2021 та цінової довідки ДП "Держзовнішінформ" від 30.06.2021 №122/399-2, в якій відображено інформацію про рiвень роздрiбних цiн на бензин А-95 та СПБТ по ринку Полтавської області станом на 25.06.2021, надані листом ТОВ "Київ Інвест Груп" від 01.07.2021 № 01-76/21.

Додатковою угодою №2 від 25.03.2021 сторони на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли до взаємної згоди знову збільшити ціну за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку без збільшення загальної суми договору, а саме: дизельне паливо - 27,50 грн з ПДВ, бензин А-95 - 28,10 грн з ПДВ, бензин А-92 - 26,90 грн з ПДВ.

За висновками перевірки цінові довідки ДП "Держзовнішінформ" від 17.03.2021 №122/193, від 29.06.2021 №122/399 та від 30.06.2021 №122/399-2 не підтверджують коливання ціни товару на ринку в період з дати укладання основного договору до дати укладання додаткових угод, оскільки відображають ціни на пальне станом лише на одну дату.

З огляду на це перевіркою сформовано висновок про те, що покупець уклав додаткові угоди №1, №2, №4 на порушення пункту 13 договору поставки від 05.03.2021 M T/T2021 18/КО, а також п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922, що призвело до недоотримання активів на суму 475 246,00 грн через зайву (надлишкову) сплату коштів та в наслiдку - до збиткiв пiдприємству на вказану суму.

Позивач зазначає, що необхідність укладення додаткових угод за договором від 05.03.2021 № Т/Т2021-18/КО зумовлена збільшенням цін за одиницю товару, про що свідчать лист ТОВ "Київ Інвест Груп" від 25.03.2021, довідки ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 17.03.2021 №122/193, від 29.06.2021 №122/399, від 30.06.2021 №122/399-2 та статистичні дані, отримані із загальнодоступних джерел інформації - веб-сайтів https://index.minfin.com.ua/, https://www.ukrstat.gov.ua/, щодо середньо ринкових цін на паливно-мастильні матеріали.

Колегія суддів зазначає, що висновки відповідача про безпідставність укладення додаткових угод на збільшення ціни товару зводяться до твердження про відсутність доказів коливання ціни товару на ринку в період з дати укладання основного договору до дати укладання додаткових угод, оскільки надані позивачем в якості доказів таких коливань довідки не свідчать про це, у зв`язку з тим, що відображають ціни на пальне станом лише на одну дату.

За доводами позивача, законодавство про публічні закупівлі не визначає які саме органи, установи чи організації можуть надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які саме документи можуть підтверджувати таке коливання, як і не визначає способу у який має бути підтверджено коливання ціни товару на ринку. З огляду на це, а також враховуючи ту обставину, що надані до перевірки цінові довідки контрагентів позивача та статистичні дані містять інформацію про ціни на товар на час укладення додаткових угод, які є більшими від договірних цін, то ці довідки та відомості є достатніми доказами зміни цін на товар у бік збільшення.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент проведення першої закупівлі) та ч. 1 ст. 41 цього ж Закону (в редакції чинній при наступних закупівлях), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній станом на момент проведення першої закупівлі) та п. 2 ч. 5 ст. 41 цього ж Закону (в редакції чинній на момент другої та третьої закупівель), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно з ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Відповідач з наведеного переліку заперечує наявність лише такої передумови, як документально підтверджене постачальником коливання ціни товару на ринку.

Колегія суддів зазначає, що відповідач, не заперечуючи допустимість цінових довідок Криворізького представництва Дніпропетровської ТПП та ДП "Держзовнішінформ", на підставі яких змінювалися договірні ціни на товар, заперечує їх належність, оскільки ці довідки, на його переконання, не підтверджують коливання ціни товару на ринку в період з дати укладання договорів до дати укладання додаткових угод, так як в них відображено лише можливий рівень цін на товар на одну конкретну дату.

Проте, колегія суддів вважає вказані доводи відповідача безпідставними з урахуванням наступного.

Так, Закон України "Про публічні закупівлі" не розкриває змісту поняття "коливання ціни", але тлумачення цього поняття не викликає складнощів, оскільки під коливанням цін, застосовуючи елементарну логіку, слід розуміти відхилення від базової ціни у сторону збільшення або зменшення.

Базовою ціною у даному випадку є ціна товарів, що відображена в основних договорах поставки, оскільки будь-яких зауважень з цього приводу, як і до договорів у цілому, акт перевірки не містить. У свою чергу відхилення від базової ціни знайшли своє відображення у цінових довідках, надання яких передувало укладенню додаткових угод на збільшення ціни товару. При цьому будь-яких інших даних, як то чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, для виявлення ознак коливання цін здобувати учасникам договору не потрібно, оскільки встановити ознаки відхилення має не штучний інтелект за прописаним алгоритмом, а людський, в особі відповідного суду, шляхом елементарного співставлення лише двох цифр - базової і нової, звідки нескладними розумовими потугами можна виявити наявність або відсутність різниці числових показників, тобто факту коливання ціни.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносин колегія суддів враховує висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 29.03.2019 у справі №826/6926/17, відповідно до яких довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП "Держзовнішінформ", які є повноважними органами, що мають право, зокрема, здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та ТОВ "Трейд Коммодіті", можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Таким чином суди попередніх інстанцій правильно вважали, що вказані довідки містили необхідну інформацію щодо коливання цін та могли бути підставою для укладення додаткових угод до договорів укладених між позивачем та ТОВ "Трейд Коммодіті" щодо збільшення ціни товару.

При цьому колегія суддів зазначає, що справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень досягається, зокрема через призму особливостей процесу доказування в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, запроваджених статтею 77 КАС України, де обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до п. 11 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань.

З урахуванням встановлених по справі обставин, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що всупереч своєму обов`язку щодо доказування та наявності відповідного права збирати інформацію, доводи відповідача про безпідставність укладення додаткових угод обмежуються лише необґрунтованими доводами спрямованими на спростування факту коливання цін на товари на підставі неналежних доказів у вигляді цінових довідок, наданих позивачу його контрагентами, тоді як відповідач, маючи можливість спростовувати факт коливання дзеркально протилежними доказами у вигляді цінових довідок про незмінність цін, обмежився лише твердженнями з цього приводу з посиланням на нерелевантну судову практику у господарських спорах.

З урахуванням встановлених по справі обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку відповідність додаткових угод, укладених КП "Спецеко" в рамках процедур публічних закупівель UA-2019-02-11-001196-а, UA-2020-06-15-001631-а та UA-2021-02-03-007552-а, вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції та п. 2 ч. 5 ст. 41 цього ж Закону у чинній редакції.

Відтак, висновки, сформульовані відповідачем у пунктах 2, 3 вимоги від 29.03.2022 №201631-14/857-2022 "Про усунення виявлених порушень" щодо забезпечення відшкодування збитків, завданих КП "Спецеко", не ґрунтуються на вимогах закону, яким врегульовано спірні правовідносини, що свідчить про їх протиправність, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.11.2022 по справі №440/4083/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя С.С. РєзніковаСудді Л.В. Курило А.О. Бегунц Повний текст постанови складено 26.07.2023 року