Рішення

від 20.07.2023 по справі 200/924/23

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2023 року Справа№200/924/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Михайлик А.С. розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Селидіввугілля» до Східного офісу Держаудитслужби, треті особи без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю РЕЙТОР ЛТД, Товариство з обмеженою відповідальністю БУДІНТЕХНО про визнання протиправним та скасування висновку, -

за участю:

секретаря судового засідання Столяренко Я. С.

представника позивача Петренко Н.О.

представника відповідача Сей І.І., Голубцова А.І.

представника третьої особи 1 Володіна О.О.

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ

Державне підприємство «Селидіввугілля» звернулося до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-11-22-016852-а.

У наданому позові позивач наполягав на небгрунтованості висновків відповідача про порушення позивачем Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення ним процедур закупівлі ізолюючого шахтного саморятівника, зокрема: порушень оформлення тендерної документації; порушень, пов`язаних із визначенням коду предмету закупівлі згідно з Єдиним закупівельним словником; безпідставне відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНТЕХНО». Крім цього, позивач зауважив на відсутності у висновку чітких, конкретних та зрозумілих приписів до підконтрольного суб`єкта, що є порушенням вимог законодавства до змісту висновку, як акту індивідуальної дії.

Щодо виявлених порушень оформлення тендерної документації, позивач зазначив, що визначений у тендерній документації термін дії тендерної пропозиції 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій не є меншим ніж 90 днів із дня кінцевого строку подання тендерних пропозицій як передбачено п. 11 частини ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач наполягав на дотриманні ним пункту 8 частини 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо зазначення в проекті договору про закупівлю порядку внесення змін до нього, та зауважив, що у проекті договору, що є додатком до тендерної документації, зазначено, що його редакція не є кінцевою та до проєкту можуть бути внесені зміни після обговорення з переможцем торгів.

З приводу наведеного у висновку щодо порушення визначення коду предмету закупівлі згідно із Єдиним закупівельним словником, що затверджений наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, позивач зазначив, що код предмету закупівлі 42510000-4 «Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої» був визначений ним у межах розділу 42000000-6 «Промислова техніка» Єдиного закупівельного словника, в той час як запропонований аудиторською службою код 35110000-8 «Протипожежне, рятувальне та захисне обладнання» відноситься до розділу 3500000-4 «Охоронне, протипожежне, поліцейське та оборонне обладнання» та не має відношення до позивача.

Позивач також наполягав на правомірності відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНТЕХНО» та необґрунтованості висновку про порушення ним ст. 10, ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За змістом позову ТОВ «БУДІНТЕХНО» надав у складі тендерної документації сертифікат експертизи типу на продукцію саморятівник шахтний ШСС-1П KS та учбовий апарат «ТРЕНЕР», зареєстрований в реєстрі за № UA.TR.056-0050-21, що виданий ТОВ «ДЕЗЕГА ХОЛДІНГ УКРАЇНА». Оскільки ТОВ «БУДІНТЕХНО» не є виробником товару позивачем звернувся до власника сертифіката на продукцію за отриманням інформації щодо правомірності використання ТОВ «БУДІНТЕХНО» сертифікату № UA.TR.056-0050-21. У відповіді на звернення ТОВ «ДЕЗЕГА ХОЛДІНГ УКРАЇНА» (№ 12/374 від 06.12.2022 повідомило, що в нього, як виробника продукції шахтних саморятівників, відсутні будь-які правовідносини з ТОВ «БУДІНТЕХНО» та будь-яка інформація щодо такого контрагента, на підставі чого замовник тендеру - ДП «СЕЛИДІВВУГІЛЛЯ» прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНТЕХНО» - «через невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі».

В судовому засіданні представник позивача підтримала викладене в позові, наполягала на задоволенні заявлених вимог. У якості додаткового обґрунтування вимог представник зазначила, що виходячи із вимог до продукції, визначених в тендерній документації, учасники процедури закупівлі мали надати документ, що підтверджує відповідність продукції вимогам ДСТУ та технічним регламентам та підтвердити якість продукції. При цьому, як зазначила представник позивача, документом, що має підтвердити якість може бути лише сертифікат якості, що видається виробником на конкретну партію продукції, а не свідоцтво про відповідність, що видається сторонньою організацією виробнику. Сертифікат якості ТОВ «БУДІНТЕХНО» не надав, в той час як ТОВ «РЕЙТОР ЛТД» надав зразок сертифікату та підтвердив готовність виробника гарантувати якість продукції, наданий сертифікат був продемонстрований суду представником позивача у судовому засіданні за допомогою власних технічних засобів.

В судовому засіданні представник позивача підтримала викладене у позові, просила суд задовольнити вимоги.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, де навів підстави незгоди із заявленими позивачем вимогами. За змістом відзиву моніторинг публічної закупівлі, проведений відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі». За результатами проведення моніторингу складено висновок, що затверджений в.о начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецький області та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Відповідач зазначив, що в ході проведення моніторинги встановлено порушення вимог пунктів 8, 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, через невизначення в проєкті договору у складі тендерної документації порядку внесення змін до нього та визначення строку дії тендерної пропозиції не від події кінцевого строку подання тендерної пропозиції, а від дати розкриття тендерних пропозицій.

Крім цього, як зазначив відповідач, моніторингом процедури закупівлі встановлено порушення вимог п. 22 та 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 3 розділу 1 Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, через невідповідність визначеного коду Єдиного закупівельного словника назві предмету закупівлі. Так, посилаючись на Інструкцію з експлуатації ізолюючого шахтного саморятівника ШСС 1П КS відповідач зазначив, що він являє собою індивідуальний дихальний апарат для евакуації на хімічно зв`язаному кисні із замкнутим контуром дихання та використовується для захисту органів дихання під час евакуації підземного персоналу з атмосфери, непридатної для дихання, що містить дим та відповідає ДСТУ УТ 13794:2005 «Засоби індивідуального захисту органів дихання. Автономні дихальні апарати з замкнутим дихальним контуром для евакуації. Вимоги, випробування, маркування». Тобто, зазначений саморятівник є засобом індивідуального захисту органів дихання, а не пристроєм, віднесеним до коду ДК 021:2015:42510000-4 Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої.

Відповідач зазначив, що під час проведення процедури публічної закупівлі позивачем безпідставно відхилено пропозицію ТОВ «БУДІНТЕХНО» з підстав невідповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації. Відповідач вважає, що ТОВ «БУДІНТЕХНО» надав всі необхідні документи, визначені тендерною документацією, зокрема, сертифікат експертизи типу на продукцію саморятівників шахтних ШСС -1П КS та учбовий апарат «Тренер», зареєстрований в реєстрі за UA.TR.056-0050-21, виданий ТОВ «ДЕЗЕГА ХОЛДІНГ УКРАЇНА». Відповідач зауважив, що тендерна документація не передбачала вимоги підтвердити дилерські повноваження, а тому зазначену пропозицію було відхилено безпідставно. Відповідач у відзиві наполягав на тому, що висновок містить достатньо чіткі вказівки адресовані позивача на усунення виявлених під час проведення моніторингу порушень.

В судовому засіданні представники відповідача надали пояснення, аналогічні викладеним у відзиві, наполягали на відсутності підстав для задоволення позову. Представник відповідача зауважив на безпідставності доводів позивача про те, що ТОВ «БУДІНТЕХНО» мав надавати у складі тендерної пропозиції сертифікат якості на продукцію, що становить предмет публічної закупівлі, виданий виробником, оскільки тендерна документація не передбачає цієї вимоги та надати такий сертифікат до виготовлення цієї продукції взагалі неможливо.

Третьою особою без самостійних вимог на предмет спору ТОВ «РЕЙТОР ЛТД» надані до суду письмові пояснення, де зауважено на обґрунтованості вимог позивача з підстав, наведених позивачем у позові. В судовому засіданні представник третьої особи підтримала доводи позивача про наявність підстав для скасування висновку відповідача.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 13.03.2023 провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду у загальному позовному провадженні, підготовче засідання у справі призначено на 22.03.2023. Підготовче судове засідання за клопотанням відповідача відкладалося на 04.04.2023. В підготовчому засіданні 04.04.2023 судом постановлено ухвалу про заміну неналежної сторони, розпочато розгляд справи спочатку, наступне підготовче засідання у справі призначено на 27.04.2023. В підготовчому засіданні оголошувалася перерва до 08.05.2023. 08.05.2023 судом постановлено ухвалу про залучення до участі у розгляді справи третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору, наступне засідання у справі призначено на 20.07.2023. 20.07.2023 судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та перехід до розгляду справи по суті. 20.07.2023 судом проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ

Позивач, Державне підприємство «Селидіввугілля», є юридичною особою, зареєстрований та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб фізичних осіб підприємців та громадських формувань за кодом 33426253, за даними реєстру позивач зареєстрований за адресою: 85400, Донецька обл., Селидове,вулиця Карла Маркса,41.

22.11.2012 року позивачемв електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено інформацію про проведення відкритих торгів UA-2022-11-22-016852-a з предметом закупівлі: Ізолюючий шахтний саморятівник ШСС 1П KS, 10780 000 UAH, 42510000-4, ДК021, 500, штук та розміщено відповідну тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 22.11.2022 №72 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-22-016852-a).

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2022-11-22-016852-a тендерні пропозиції розкриті 01.12.2022 о 15:30. Про участь у відкритих торгах заявили: ТОВ «БУДІНТЕХНО» (код ЄДРПОУ:44503083) та ТОВ "РЕЙТОР ЛТД" (код ЄДРПОУ 42804803).

У складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності вимогам до предмета закупівлі, учасником закупівлі ТОВ «БУДІНТЕХНО» надано Сертифікат експертизи типу на продукцію саморятівник шахтний ШСС-1П KS та учбовий апарат «ТРЕНЕР», зареєстрований в реєстрі за № UA.TR.056-0050-21, виданий ТОВ «ДЕЗЕГА ХОЛДІНГ УКРАЇНА». Оскільки ТОВ «БУДІНТЕХНО» не є виробником товару, замовник звернувся до власника сертифіката - ТОВ «ДЕЗЕГА ХОЛДІНГ УКРАЇНА» на продукцію за отриманням інформації щодо правомірності використання ТОВ «БУДІНТЕХНО» сертифікату № UA.TR.056-0050-21. В листі № 12/374 від 06.12.2022 ТОВ «ДЕЗЕГА ХОЛДІНГ УКРАЇНА» повідомило ДП «Селидіввугілля» про відсутність будь-яких правовідносин з ТОВ «БУДІНТЕХНО» та відсутність законних підстав для використання ТОВ «БУДІНТЕХНО» сертифіката № UA.TR.056-0050-21.

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 91 від 07.12.2022 відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БУДІНТЕХНО» щодо закупівлі UA-2022-11-22-016852-a (Ізолюючий шахтний саморятівник ШСС 1П KS) на підставі абзацу 2 частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» через невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 91 від 07.12.2022 за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "РЕЙТОР ЛТД" в процедурі відкритих торгів з особливостями «UA-2022-11-22-016852-a» визнано ТОВ "РЕЙТОР ЛТД"переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі за кодом національного класифікатора України код ЄЗК ДК 021:2015 - 42510000-4 - Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

В електронній системі закупівель на сайті розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-11-22-016852-a між ДП «Селидіввугілля» та ТОВ «РЕЙТОР ЛТД». Згідно з інформацією на сайті електронних закупівель договір постачання укладений 15.12.2022.

В період з 30.01.2023 по 20.02.2023 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби № 4-3 від 30.01.2023 та пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг закупівлі № UA-2022-11-22- 016852-а, замовником якої є Державне підприємство «Селидіввугіля».

22.02.2023 Управлінням в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-11-22-016852-а, оголошеної ДП «Селидіввугілля».

У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 8 та 11 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 22 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708. За результатами аналізу питання обґрунтованості відхилення тендерних пропозицій встановлено порушення статті 10 та частини 2 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

В розділі 3 висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом дотримання в подальшому вимог статті 22 Закону під час складання тендерної документації, притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення в частині неправомірного відхилення, забезпечити додержання вимог пункту 21 Постанови№1178, недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про врахування або вжиття таких заходів.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й НОРМАТИВНО-ПРАВОВІ АКТИ

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюєЗакон України від 25.12.2015 № 922-VIII Про публічні закупівлі (далі Закон № 922-VIII), що застосовується в редакцій, чинній на час проведення позивачем процедури публічної закупівлі. Метою цьогоЗаконує забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктом 22 ст. 1 Закону № 922-VIII предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015«Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг визначені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 № 708. Пунктом 3 розділу 1 цього порядку передбачено, що . предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно зпунктами 21і34частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Згідно зі ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Частиною 1 ст. 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно достатті 10цього Закону. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, крім іншого, інформацію про назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності)ю. (п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону).

Статтею 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються, зокрема, проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов та строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (пункти 8,11 частини 2 ст. 22 Закону).

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно з пунктом 9 частини 1 ст. 10 Закону України замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом,інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення.

Пунктом 14 частини 1статті 1 Закону № 922-VIIIвизначено, що моніторинг процедури закупівлі являє собою аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1статті 8 Закону № 922-VIIIмоніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною 2статті 8 Закону № 922-VIIIрішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6статті 8 Закону № 922-VIIIпередбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення. Згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ТА ВИСНОВКИ

Предметом спору у справі, що виник між сторонами є правомірність висновків управління відповідача в частині встановлення порушень вимог Закону № 922-VIII під час проведення моніторингу закупівлі UA-2022-11-22-016852-a з предметом закупівлі: Ізолюючий шахтний саморятівник ШСС 1П KS, 10780 000 UAH, 42510000-4, ДК021, 500, штук та відповідність висновку в частині визначення способу усунення виявлених порушень законодавству.

Згідно з обставинами справи, висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 22.02.2023 виявлено у діях замовника ДП «Селидіввугілля» порушення п. 8, 11 другої статті 22, п. 22 частини 1 ст. 1, ст. 10 та частини другої ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 3 розділу І Порядку № 708. Висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Відповідно до висновку порушення пунктів 8, 11 ст. 22 Закону № 922-VIII замовником полягає у визначенні строку дії тендерної пропозиції «90 днів з дати розкриття пропозицій конкурсних торгів» (п. 4 «Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») та «90 днів від дня визначення переможця тендеру» (додаток1 «Форма тендерна пропозиція») та відсутністю в розміщеному в електронній системі закупівель Prozorro проєкті договору про закупівлю інформації порядку зміни його умов.

Положеннями п. 11 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено що строк дії тендерної пропозиції не можу бути меншим ніж 90 календарних днів від кінцевого строку подання тендерних пропозицій. При цьому, якщо порівняти кінцеву дату встановленого позивачем у тендерній документації строку (90 календарних днів від дня розкриття тендерних пропозицій чи визначення переможця конкурсу) та 90 днів від дня кінцевого строку надання пропозицій виходить, що встановлений позивачем строк спливає пізніше, ніж строк, визначений п. 11 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто, зазначені строки не є меншими, через що суд вважає що вимога п. 11 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» була дотримана позивачем під час складання тендерної документації. При цьому, суд не приймає доводи відповідача, що позивач у тендерній документації встановив строки, керуючись іншою подією ніж кінцевий строк подання тендерних пропозицій, оскільки закон не містить вимоги, що початком обчислення всіх строків має бути виключно дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Що стосується доводів відповідача про відсутність в тендерній документації, зокрема, в проєкті договору порядку внесення змін до його умов, то в цій частині доводи відповідача є обґрунтованими. Факт відсутності у тендерній документації порядку внесення змін не є спірним. Суд зазначає, що суттєвість чи несуттєвість цього порушення не входить до предмету розгляду в цій справі, вимога щодо наявності порядку внесення змін до укладеного договору в тендерній документації міститься в законі, а тому відсутність цього порядку є порушенням, усунення якого має право вимагати відповідач у встановленому законом порядку виходячи з наявних в нього повноважень.

Оскільки спірним висновком вимагається усунення відповідачем виявлених під час моніторингу порушень ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та враховуючи підтвердження під час розгляду справи порушення пункту 8 цієї статті (невизначення у тендерній документації порядку внесення змін до договору закупівлі) суд зазначає відсутність скасування висновку в цій частині, проте зазначає, що встановлення судом відсутності порушення п. 11 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (правильність визначення строків дії тендерної пропозиції у тендерній документації) свідчить про відсутність підстав для вчинення позивачем будь-яких дій, спрямованих на усунення цього порушення.

Окрім зазначеного вище, оскаржуваним висновком вимагається від відповідача забезпечити додержання вимог пункту 21 Постанови № 1178, яким визначено, що, якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником такий договір є нікчемним. Відповідно до висновку замовником на порушення пункту 22 частини першої статті 1 Закону та пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708 неправильно визначено код предмету закупівлі згідно з Єдиним закупівельним словником. У висновку зазначено, в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення за номером UA-2022-11-22-016852-a на закупівлю товару «Ізолюючий шахтний саморятівник ШСС 1П KS» за кодом відповідно до Єдиного закупівельного словника «ДК 021:2015:42510000-4: Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої», що також зазначено в пункті 4.1 розділу 1 тендерної документації замовника. Відповідно до Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, придбання Ізолюючих шахтних саморятівників, як запобіжного засобу призначеного для захисту життя та здоров`я споживачів в атмосфері непридатній до дихання при евакуації відноситься до коду ДК 021:2015 35110000-8 Протипожежне рятувальне та захисне обладнання (за показником четвертої цифри основного словника).

Під час розгляду питання щодо правомірності визначення позивачем коду згідно з Єдиного закупівельного словника судом досліджено Інструкцію з експлуатації товару «Ізолюючий шахтний саморятівник ШСС 1П KS», що наявна в мережі Інтернет на сайті виробник ТОВ «ДЕЗЕГА ХОЛДІНГ УКРАЇНА» (https://www.dezega.com/sites/default/files/2019-07/s-50mp1-nsg-uauaruuapok_v2_s14.00.000_re-u1_0.pdf0mp1-nsg-uauaruuapok_v2_s14.00.000_re-u1_0.pdf).

Згідно з Інструкцією з експлуатації саморятівник шахтний ізолюючий ШСС-1П KS є індивідуальним дихальним апаратом для евакуації на хімічно зв`язаному кисні із замкнутим контуром дихання. Саморятівник шахтний ізолюючий ШСС-1П KS відповідає всім вимогам ДСТУ EN 13794:2005 та Технічного регламенту засобів індивідуального захисту (постанова КМУ від 27.08.2008 №761). Саморятівник шахтний ізолюючий ШСС-1П KS призначений для постійного носіння в шахті, зберігання в пунктах перемикання на маршрутах виходу і в підземних виробках та використовується для захисту органів дихання під час евакуації підземного персоналу з атмосфери, непридатної для дихання, що містить дим, небезпечні гази, а також у разі недостатньої кількості кисню. Саморятівник ШСС-1П KS може застосовуватися в інших галузях промисловості, де є ризик утворення непридатного для дихання середовища.

Беручи до уваги наведений опис саморятівника, суд дійшов висновку про неможливість його віднесення до категорії «Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої» (ДК 021:2015:42510000-4 згідно з Єдиним закупівельним словником) та правомірність визначення відповідачем його коду згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015 35110000-8 Протипожежне рятувальне та захисне обладнання.

Враховуючи висновок суду про правомірність встановлення відповідачем порушення застосування позивачем коду предмету закупівлі ДК 021:2015:42510000-4 згідно з Єдиним закупівельним словником позивач має прийняти в майбутньому заходи спрямовані на усунення цього порушення та недопущення в майбутньому неправильного застосування коду. Втім, в цьому випадку відсутні підстави вважати укладений договір постачання нікчемним, оскільки під час моніторингу встановлено невідповідність назви предмету закупівлі визначеному коду згідно з Єдиним закупівельним словником, в той час як визнання нікчемним договору постачання можу бути наслідком встановлення невідповідності назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником фактично закупленим товарам, роботам чи послугам.

Крім викладеного вище, у висновку вимагається у притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНТЕХНО». Згідно з інформацією на сторінці електронних закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-22-016852-a) в ході моніторингу управлінням відповідача від позивача витребовувалися документи щодо підстав відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНТЕХНО». Відповідно до наданих ДП «Селидіввугілля» пояснень, тендерну пропозицію ТОВ «БУДІНТЕХНО» відхилено через невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Правомірність відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНТЕХНО» з підстав невідповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі оцінюється судом через визначення відповідності тендерної пропозиції учасника у вимогам, що визначені в тендерній документації.

Так, в пункті 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі згідно з Додатком 4 до тендерної документації. В свою чергу Додатком 4 до тендерної документації встановлено перелік вимог, яким повинен відповідати предмет закупівлі, зазначений у специфікації, зокрема: - відповідати вимогам ДСТУ або ТУ, або іншій технічній документації, що забезпечує гарантію якості (сертифікати якості, паспорта і т.д.).

Сторонами не заперечується, що ТОВ «БУДІНТЕХНО» на виконання наведених вимог в складі тендерної пропозиції надано сертифікат експертизи типу на продукцію саморятівник шахтний ШСС-1П KS та учбовий апарат «ТРЕНЕР», що зареєстрований в реєстрі за № UA.TR.056-0050-21 та виданий ТОВ «ДЕЗЕГА ХОЛДІНГ УКРАЇНА».

Під час розгляду суд дійшов висновку, що учасник закупівлі ТОВ «БУДІНТЕХНО» надавши у складі тендерної пропозиції сертифікат експертизи типу на продукцію саморятівник шахтний ШСС-1П KS та учбовий апарат «ТРЕНЕР», зареєстрований в реєстрі за № UA.TR.056-0050-21 підтвердив свою відповідність вимогам тендерної документації, оскільки зазначений сертифікат підтверджує відповідність предмету закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що в даному випадку таким документом може бути лише сертифікат якості на продукцію, виданий безпосередньо виробником на партію товару, оскільки тендерна документація позивача не містить вимоги надати певний документ щодо предмету закупівлі, а лише визначає те, що має бути цим документом підтверджено. При цьому слід зазначити, що сертифікат якості може надаватися лише на фактично виготовлену продукцію, яка на час проведення закупівлі є в наявності, в той час як на час проведення закупівлі продукції, що становить предмет закупівлі, шахтних саморятівників в учасників тендерну в наявності не було. Продемонстрований представником позивача в судовому засіданні сертифікат якості наданий у складі тендерної документації іншим учасником закупівлі - ТОВ «РЕЙТОР ЛТД» позначений як «ЗРАЗОК» та не містить будь-яких реквізитів продукції, через що не може підтверджувати відповідність якості продукції. Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку про правомірність висновку відповідача в частині встановлення порушення щодо безпідставного відхилення тендерної пропозиції одного з учасників закупівлі, обґрунтованість та правомірність вимог щодо вчинення дій спрямованих на його усунення.

Під час надання оцінки доводам позивача про те, що оскаржуваний висновок не містить чітких та зрозумілих приписів на адресу позивача задля усунення порушень вимог законодавства у частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії суд зазначає наступне.

Виходячи з положень Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

У спірному висновку зобов`язано замовника здійснити заходи усунення виявлених порушень та недопущення вчинення їх у подальшому, притягнення до відповідальності осіб, винних у безпідставному відхиленні тендерної пропозиції. Отже, контролюючий орган визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень, спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Ураховуючи наведене, судом не встановлено невідповідності констатуючої частини висновку Східного офісу Держаудитслужби чи її суперечливості вимогам пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, як про це стверджує позивач.

На підставі викладеного, зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель - висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-016852-a є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2статті 77 Кодексу адміністративного судочинства Українивстановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Державного підприємства «Селидіввугілля» не підлягають задоволенню.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 9, 12, 15, 19, 22, 25, 32, 72, 76, 77, 79, 139, 194, 205, 241-243, 245, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Державного підприємства «Селидіввугілля» до Східного офісу Держаудитслужби України, треті особи без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю РЕЙТОР ЛТД, Товариство з обмеженою відповідальністю БУДІНТЕХНО про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-11-22-016852-а, - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 27.07.2023.

Відомості про сторін:

Позивач: Державне підприємство «Селидіввугілля», адреса: 85401, Донецька обл., м. Селидове, вул. Карла Маркса, буд. 41, ЄДРПОУ 33426253

Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби України, адреса: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, ЄДРПОУ 40477689

Третя особа 1: Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕЙТОР ЛТД», адреса: 01014, м. Київ, вуд. Звіринецька, буд. 63, ЄДРПОУ 42804803

Третя особа 2: Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІНТЕХНО», адреса: 36000, м. Полтава, вул.Європейська, буд. 21, офіс 207, ЄДРПОУ 44503083.

Суддя А.С. Михайлик