Ухвала

від 25.07.2023 по справі 125/1467/20

БАРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

125/1467/20

1-кп/125/105/2020

УХВАЛА

Іменем України

25.07.2023 м. Бар Вінницької області

Барський районний суд Вінницької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ;

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Бар Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Сеферівка Барського району Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участі: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_6 ,

УСТАНОВИВ:

У судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_6 заявив клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи. Клопотання мотивоване тим, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що він, являючись засновником та директором ТОВ «Жил Сіті Буд», 20.11.2017 уклав договір підряду № 220 з Відділом освіти Барської РДА предметом якого був капітальний ремонт приміщення корпусу № 2 Комаровецької ЗОШ I-II ступенів по вул. О. Щепанського, 5а у с. Комарівці Барського району Вінницької області. Строк дії договору продовжувався до 31.12.2019. 20.12.2019 було складено акт приймання виконаних будівельних робіт № 4 за грудень 2019 року і довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року на загальну суму 634461,73 грн. Зазначені кошти були отримані підприємством. В обвинувальному акті зазначається: «Відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи Вінницького НДЕКЦ МВС України № 114 від 23.07.2020 було встановлено, що обсяги за найменуваннями робіт в акті приймання виконаних будівельних робіт № 4 за грудень 2019 року не відповідають фактично виконаним об`ємам на об`єкті, тобто не виконані у повному обсязі. Загальна вартість невиконаних робіт із врахуванням матеріалів та інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати та податку за актами приймання виконаних будівельних робіт № 4 за грудень 2019 року, становить 67328,32 грн». Разом з тим, у висновку експерта ОСОБА_7 № 114 від 23.07.2020: «Загальна вартість невиконаних робіт із врахуванням матеріалів та інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати та податку за актами, становить 98144,31 грн». Захисник вважає, що дана експертиза та її зміст не відповідають фактичним даним, а також проведення даної експертизи здійснено з грубим порушенням процесуального закону, приписів Інструкції Міністерства юстиції України «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» № 53/5 від 08.10.1998. У порушення вимог закону, зокрема, ст. 237 КПК України, слідчий не звертався до слідчого судді для отримання дозволу та проведення огляду будівлі, така ухвала відсутня у матеріалах провадження. Відсутність зазначеного процесуального документу дає підстави вважати, що акт огляду незаконний, а тому і висновки будівельної експертизи під великим сумнівом, відповідно до доктрини плодів отруйного дерева. Крім того, огляди будівель проводилися без участі сторін, які у рамках кримінального провадження зазначені, як обвинувачені, потерпілі. Зазначені особи навіть не були повідомлені про проведення огляду будівлі. Захист звертає увагу суду, що сам висновок містить порушення та невідповідності у порядку його викладення, зокрема, експертом ОСОБА_7 зазначено у переліку наданих на експертизу матеріалів лише постанову слідчого про призначення експертизи на 4-х аркушах з додатками на 8-ми аркушах, спец. пакет НПУ ГСУ № 7261695 (які саме документи були надані незрозуміло, у якій кількості, на скількох аркушах), що є порушенням порядку, який визначений в Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» № 53/5 від 08.10.1998. Захист зазначає, що, оскільки достовірність, належність, допустимість висновку експерта - це обставина, що має значення для вирішення справи, то дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність «дефектів» висновку експерта, є доказами у справі. З метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, оскільки вказані обставини мають значення для кримінального провадження, а для встановлення даних обставин необхідні спеціальні знання, захист просить суд призначити повторну судову будівельну-експертизу, проведення якої доручити експертам Вінницької Торгово-промислової палати. Дана експертиза є необхідною, оскільки за її результатами можливо встановити істотні обставини у рамках кримінального провадження, що може вплинути на зміст обвинувачення, його доведеність або спростувати обставини кримінального провадження. На вирішення експертизи захисник просить експерту поставити такі питання: Чи відповідають об`єми та вартість фактично виконаних будівельних робіт, а саме, щодо капітального ремонту приміщення корпусу № 2 Комаровецької ЗОШ I-II ступенів по вул. О. Щепанського, 5а у с. Комарівці Барського району Вінницької області, акту № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, що зазначені у договорі № 220 від 20.11.2017? Якщо встановлено таку невідповідність, то вказати у якому обсязі та на яку вартість?

У судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_6 підтримав клопотання, просив його задовольнити з підстав, що викладені у клопотанні. Наголосив, що проведення повторної експертизи необхідне для об`єктивного встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 підтримав клопотання захисника.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 не заперечував щодо призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи. Вказала, що з клопотання не вбачається підстав для проведення повторної експертизи, захист не виклав обставини, що не були встановлені у ході попередньої експертизи. Прокурор зазначила, що будь-які неточності в експертизі можливо усунути шляхом допиту у судовому засіданні експерта.

У судове засідання захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_8 не прибув. Про день, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, подав до суду заяву про неможливість явки у судове засідання у зв`язку із сімейними обставинами, та вказав, що у разі надходження клопотання про призначення експертизи, не заперечує щодо його розгляду за його відсутності.

У судове засідання представник потерпілої особи Жмеринської районної державної адміністрації Вінницької області не прибув. Про день, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, подав до суду заяву, просив провести судове засідання без участі представника потерпілого.

Щодо заперечень прокурора захисник ОСОБА_6 звернув увагу суду на те, що експерт був допитаний у ході судового розгляду (під час судового засідання приймав участь інший прокурор), у ході допиту не були усунуті неточності.

Розглянувши клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_6 , вислухавши думку учасників кримінального провадження, оглянувши матеріали провадження, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Нормою ст. 85 КПК України встановлено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (стаття 86 КПК України).

Згідно з положеннями статті 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до статті 91 КПК України, обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, є: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ст. 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 КПК України, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експертам або експерту. Після постановлення судом ухвали про доручення проведення експертизи судовий розгляд продовжується, крім випадків, якщо таке продовження неможливе до отримання висновку експерта.

Згідно з частиною першою статті 242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Судова будівельно-технічна експертиза - це процесуальна дія, яка полягає у проведенні досліджень та наданні експертом висновку з питань, які потребують спеціальних знань у галузі будівництва і ставляться судом, органом досудового розслідування з метою встановлення обставин, які підлягають доказуванню у конкретній справі (цивільній, господарській, адміністративній) або у кримінальному провадженні.

Згідно з пунктом 1.2.2. Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», будівельно-технічна експертиза є видом інженерно-технічної експертизи.

Пунктом 5.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України за № 53/5 від 08.10.1998, встановлено, що основними завданнями будівельно-технічної експертизи є: визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення групи капітальності, категорії складності, ступеня вогнестійкості будівель і споруд та ступеня будівельної готовності незавершених будівництвом об`єктів; визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об`єктів та їх елементів; визначення вартості будівельних робіт, пов`язаних з переобладнанням, усуненням наслідків залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу тощо; визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об`єктів нерухомого майна.

За приписами п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 30.05.1997 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» повторна експертиза призначається, зокрема, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи.

Відповідно до п.п. 1.2.14 Розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз). Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріали (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Суд ураховує те, що під час допиту експерта у судовому засіданні не були усунуті неточності висновку, крім того, експерт підтвердив, що під час проведення огляду повинні бути присутні представники усіх сторін, однак повідомленням учасників займався слідчий, чому не були присутні представники експерту невідомо, а вказані обставини могли вплинути на отримання та фіксацію вихідних даних для проведення експертизи.

З огляду на викладене, суд вважає за доцільне клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_6 задовольнити та призначити у кримінальному провадженні повторну судову будівельно-технічну експертизу.

Одночасно суд дійшов висновку про неможливість продовження судового розгляду до отримання висновку експертизи.

На підставі викладеного та керуючись ст. 242, 332, 370, 372 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Призначити повторну судову будівельно-технічну експертизу у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, на вирішення якої поставити такі питання:

1. Чи відповідають об`єми та вартість фактично виконаних будівельних робіт, а саме, щодо капітального ремонту приміщення корпусу № 2 Комаровецької ЗОШ I-II ступенів по вул. О. Щепанського, 5а у с. Комарівці Барського району Вінницької області, акту № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, що зазначені у договорі № 220 від 20.11.2017?

2. Якщо встановлено таку невідповідність, то вказати у якому обсязі та на яку вартість?

Проведення експертизи доручити експертам Вінницької Торгово-промислової палати.

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України.

Для проведення експертизи надіслати матеріали кримінального провадження № 125/1467/20.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя