Вирок

від 28.07.2023 по справі 588/1269/19

ОХТИРСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 588/1269/19

1-кп/583/13/23

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" липня 2023 р. м. Охтирка

Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Охтирка кримінальне провадження № 12019200060000308 від 13 травня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, уродженки с. Білка Тростянецького району Сумської області, освіта вища, працюючої на посаді державного виконавця Тростянецького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Сумській області, розлученої, мешканки АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

за ч. 3 ст. 368 КК України,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_5

ВСТАНОВИВ:

Наказом начальника Головного управління юстиції у Сумській області № 925-ос від 11 липня 2011 року ОСОБА_3 призначена на посаду державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Тростянецького районного управління юстиції з 11 липня 2011 року, та продовжує працювати на посаді державного виконавця до цього часу.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», державними виконавцями є керівники органів державної виконавчої служби, їхні заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці органів державної виконавчої служби. Державний виконавець є представником влади, діє від імені держави і перебуває під її захистом та уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, передбаченому законом.

Згідно з п.п. 2.1-2.2, п.п.2.3.1, 2.3.6, 2.3.7, 2.3.9, 2.3.23, 2.3.24, 2.3.36, 2.3.38 посадової інструкції державного виконавця Тростянецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області - державний виконавець здійснює у межах наданої компетенції реалізацію завдань, покладених на Тростянецький районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області. Державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених Законом України «Про виконавче провадження» заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Державний виконавець зобов`язаний:

-дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

-забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання покладених завдань і функцій;

-сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки;

-додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції;

-здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і законом України «Про виконавче провадження»;

-надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження;

-обов`язково вносити відомості про проведення всіх виконавчих дій та прийняття процесуальних рішень до Автоматизованої системи виконавчого провадження;

-своєчасно готувати розпорядження, яким визначається належність коштів, що надійшли на депозитний рахунок та на рахунок авансових внесків та спосіб їх перерахування отримувачу;

Відповідно до п. 2.4.1, 2.4.4 посадової інструкції державного виконавця Тростянецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області - державному виконавцю забороняється:

- використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах;

- розголошувати або використовувати в інший спосіб у своїх інтересах інформацію, яка стала їм відома у зв`язку з виконанням службових повноважень, крім випадків встановлених законом;

Відповідно до п. п. 3.1.12, 3.1.17, 3.1.23, 3.1.24, 3.1.30, 3.1.32, 3.1.35, 3.1.39 посадової інструкції державного виконавця Тростянецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області - державний виконавець має право:

- отримання від державних органів, підприємств, установ та організацій, органів місцевого самоврядування необхідної інформації з питань, що належать до його повноважень, у випадках встановлених законом;

- проведення перевірки виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню, відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»;

- накладання арешту на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальними режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатування каси, приміщення і місця зберігання грошей;

- здійснення реєстрації обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням;

- викликання фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що знаходяться у виконавчому провадженні, а в разі неявки боржника без поважних причин винесення постанови про його привід через органи Національної поліції;

- накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом;

- звернення до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням;

- інші права, передбачені чинним законодавством України.

Тобто, відповідно до своїх службових повноважень, як державний виконавець, ОСОБА_3 наділена правом пред`являти вимоги, приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними та фізичними особами, а також рядом інших владних повноважень.

Таким чином, згідно з ч. 3 ст. 18, а також приміткою 1 до ст. 364 КК України, ОСОБА_3 є суб`єктом притягнення до кримінальної відповідальності за корупційне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, в якості службової особи, оскільки як державний виконавець постійно здійснює функції представника влади. При цьому посада державного виконавця відноситься до категорії «В» посад державної служби відповідно до Закону України «Про державну службу».

Постановою від 08.05.2019 державний виконавець Тростянецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області ОСОБА_3 прийняла до свого провадження матеріали виконавчого провадження № НОМЕР_8 про стягнення аліментів на утримання дитини з боржника ОСОБА_6 , що надійшли до Тростянецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області з Подільського районного відділу державної виконавчої служби у м. Києві на підставі відповідної постанови від 18.04.2019 державного виконавця Подільського районного відділу державної виконавчої служби у м. Києві ОСОБА_7 .

Вдень 11.05.2019, у точно не встановлений слідством час, державний виконавець ОСОБА_3 , перебуваючи у службовому кабінеті розташованому на другому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , у відповідь на прохання боржника ОСОБА_6 здійснити в межах виконавчого провадження № НОМЕР_8 перерахунок розміру його заборгованості зі сплати аліментів, а саме зменшити розмір заборгованості відповідно до наданих ним документів, що підтверджують факт перебування боржника як безробітного на обліку в районному центрі зайнятості, - повідомила ОСОБА_6 , що зможе здійснити такий перерахунок. При цьому набрала та продемонструвала ОСОБА_6 число «5000» на екрані свого електронного калькулятора.

Таким чином, державний виконавець ОСОБА_3 , висловила прохання ОСОБА_6 передати їй в якості неправомірної вигоди кошти в сумі 5000 грн.

В подальшому, а саме: близько 11 години 25 хвилин 15.05.2019, державний виконавець ОСОБА_3 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті на другому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , в ході контролю за скоєнням злочину отримала від боржника ОСОБА_6 у якості неправомірної вигоди кошти у сумі 5000 гривень, після чого була затримана працівниками правоохоронних органів.

Обвинувачена ОСОБА_3 в судовому засіданні свою вину не визнала, просила виправдати її. Зазначила, що її підставив ОСОБА_6 разом з правоохоронними органами. У ОСОБА_6 не було ніяких обмежень, оскільки у виконавчому провадження містилися неправильні відомості його ідентифікаційного номера та дата народження. ОСОБА_6 звернувся з заявою до правоохоронних органів, щоб приховати свою злочинну діяльність, оскільки відносно нього була порушена кримінальна справа за несплату аліментів. Факту вимагання не було, обвинувачена просто виконувала свою роботу. Державний виконавець має право брати гроші від боржника і не пізніше наступного дня класти їх на депозитний рахунок виконавчої служби. Акт прийняття грошей вона не змогла видати ОСОБА_6 , оскільки був зламаний принтер, а покласти наступного дня на депозитний рахунок також не змогла, оскільки була затримана.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченою, її винуватість знайшла своє підтвердження під час судового розгляду сукупністю досліджених та проаналізованих судом доказів.

Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 суду пояснив, що його виконавче провадження зі сплати аліментів перебувало вм.Києві, оскільки юридична адреса підприємства, на якому він працював в м.Тростянець була зареєстрована у м. Київ. Десь за місяць до події, звідти прийшло повідомлення про наявність заборгованості зі сплати аліментів в сумі 60 тис. грн. Останні 2 роки свідок офіційно не працював, тому аліменти платив самостійно. Після цього свідок зібрав усі чеки про сплату, зателефонував дружині, вона погодилася, що свідок сплатив 27-30 тис. грн. Вони разом прийшли до ВДВС у м.Тростянець, де написали заяви про перерахунок заборгованості та свідок написав заяву щоб виконавче провадження переслали з Києва у м.Тростянець. Десь через місяць свідок отримав повідомлення про те, що виконавче провадження відправлене в м. Тростянець. Він пішов в ДВС і його повідомили, що провадження вже прийшло, але не визначено виконавця. Секретар взяла провадження, пішла до начальника, повернулась та повела свідка до виконавця ОСОБА_9 . Свідок ознайомився з виконавчим провадження, розповів про ситуацію з заборгованості, надав довідки з центру заянятості та просив зробити перерахунок. Свідок також повідомив виконавця, що у виконавчому провадженні було неправильно зазначено число, місяць і рік його народження, місце проживання і код. Наступного дня ОСОБА_10 перезвонила свідку і просила прийти 9-10 травня. Свідок прийшов, виконавець ОСОБА_10 повідомила, що на чернетці зробила перерахунок, різниця в сумі склала 11 тис. грн. Але офіційно вона це зробить за 5 тисяч гривень. І набрала цю суму на калькуляторі. Якщо свідок не заплатить, то вона відправить виконавче провадження назад у м. Київ в Подільський район. Тоді свідок вимушений буде їздити у м.Київ, що вийде йому дорожче. Коли вона сказала, що свідок повинен заплатиту таку суму, він спочатку був в ступорі, а потім сказав, що через пару днів занесе їй кошти. Свідок вийшов з приміщення ДВС і одразу зателефонував на гарячу лінію СБУ, сказав, що з нього вимагають гроші і залишив свої дані. Цього ж дня з ним зв`язалися працівники СБУ. Після чого свідок написав заяву до прокуратури. Через декілька днів було проведено захід. Свідка забрали в Тростянці і привезли в Охтирку в сторону речового ринка, зліва будівля СБУ. Техніки одягли на свідка спецобладнання, помітили кошти спеціальним порошком та вручили свідку. Це були кошти служби безпеки, купюри по 500 грн 10 шт. Свідок поклав їх в кишеню барсетки. Написали протокол, поняті підписали. Його відвезли у м.Тростянець. Свідок зайшов в кабінет до ОСОБА_10 , вона була сама в кабінеті. Поцікавився, що з його перерахунком. Вона показала на чернетці перерахунок за мінусом 10 тис. грн. Свідок їй повідомив, що приніс 5 тис. грн. та перепитав, чи дійсно треба було принести гривні, а не долари. На що вона відповіла, посміхаючись, що гривні. На столі лежало виконавче провадження. Свідок поклав гроші у виконавче провадження. Що саме говорила при цьому ОСОБА_10 , свідок не пам"ятає, суть була така, що він молодець, що приніс гроші і тепер вона зробить перерахунок. Відносно свідка були застосовані всі обмеження і полювання, і водіння, і виїзд за кордон. Ці обмеження, як повідомила ОСОБА_10 вона зніме після повного погашення заборгованості. А кошти потрібно було сплатити за перерахунок, прийняття виконавчого провадження та не направлення його до м.Києва. Свідок вийшов з кабінету та через 30 секунд зустрів на сходах правоохоронців.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що вона навесні 2019 року брала участь як понята у слідчій дії у м.Тростянець на запрошення працівників СБУ. Свідок часто буває понятою, їй телефонують і вона погоджується. За це їй сплатили кошти 20 гривень. З нею був ще один чоловік. Справа була про хабар. Грошей було багатенько, десь 3 тисячі гривень. В Охтирці в поліції на другому поверсі у кабінеті поліцейської ОСОБА_13 мітили купюри по 500 грн. Пізніше свідок зазначила, що була в будівлі СБУ, обсипали гроші. Потім поклали ці гроші в пакет. Після цього свідок з іншим понятим вийшли з приміщення СБУ, сіли в Ниву і поїхали у м.Тростянець. Там зайшли у 3-4 поверхову будівлю. Коло будівлі були ялинки. Коли зайшли до кабінету, за столом сиділа дівчина молода і висока, вона почала тікати, а її не випустили. По мобільному не дали розмовляти та забрали телефон. Та жінка почала плакати, потім втратила свідомість, їй давали нашатирний спирт. Лікаря викликали. Їй мазали пальці жовтим порошком і прикладали до листка. Телефон тієї дівчини забрала поліція у пакет, потім гроші, які були розкладені на столі, забрали в пакет та опечатали. Потім ці конверти запакували, свідок і інший понятий ставили підписи на цих конвертах. Потім ще десь зупинялися, заходили на другий чи третій поверх, у великий світлий кабінет. В кабінеті сиділа ця дівчина і адвокат ОСОБА_14 . Хтось з поліції печатав на комп"ютері. Цю дівчину ніхто не оглядав, нічого в неї не забирали. Права і обов"язки свідку роз`яснені шляхом вручення пам`ятки. В Тростянці слідчий ОСОБА_13 нічого не писала, вона складала документи в поліції у м.Охтирка. Тиску з боку правоохоронних органів не було.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні показав, що коли в СБУ був ремонт, він працював там охоронцем, тому його знають працівники СБУ та періодично запрошують бути понятим. За те, що він був понятим та витрачав свій час, працівники СБУ платили йому кожного разу 100 грн. Одного дня йому зателефонували і попросили бути понятим, сказали на 9 чи на 9.30 год. Він прийшов, його завели на другий поверх, там був секретар, який перевірив документи. Свідку показали під лампою, що гроші помічені, вони посипані чимось. Це були гроші купюри по 500 грн 6 шт. Був присутній ще хлопець, якому вручили гроші. Потім свідка та іншу поняту повезли у м. Тростянець. Там сиділи в машині, поки не зателефонували тому ОСОБА_17 - водію, після чого вони пішли у будівлю, піднялися на 2-й поверх треті чи четверті двері на ліво. Поняті зайшли у кабінет першими. Та жінка сиділа за столом, правоохоронці зразу представилися. Вона була розгублена, казала, що нічого не знає, грошей не брала. Гроші знайшли в неї на столі. На руках у дівчини не просвітив прибор нічого. Потім дівчині стало погано, приїхала "швидка", надали їй допомогу. В кабінеті окрім понятих і тієї дівчини був чоловік з фотоапартом і ще чоловік 6. Пам"ятка про права та обов`язки свідку вручалася. З документами, що складалися, свідка ознайомлювали і він підписувався в них. Жінка, що складала протокол була чорнява не у формі. Кабінет не обшукували, на столі подивилися і все. Писали папери в Тростянці, а підписували майже всі потім в приміщенні СБУ.

Cвідок ОСОБА_18 в судовому засіданні показала, що вона 15.05.2019 брала участь як понята. До неї додому приїхали правоохоронці і запросили понятою. До цього свідок вже багато разів була понятою, коштів за це їй не пратили. Крім свідка було ще 2 понятих. Це була будівля біля залізничного вокзалу, на другому поверсі направо по прямій і трохи зліва, кабінет невеликий. У слідчій дії брали участь двоє інших понятих, а свідок в цей час була у коридорі і через відчинені двері бачила, що там відбувається. Дівчина була розтроєна, вона сказала, що не бачила тих грошей. Правоохоронці сказали, щоб віддала телефон, а вона запитала як буде дзвонити. В неї забрали телефон в коробочку і опечатали. Гроші розклали на столі, порахували, там було 10 купюр по 500 грн, і опечатали. Потім поїхали в прокуратуру. Там був прокурор і ще один чоловік, ця дівчина і інша понята. Йшла розмова про обшук, але вона була в самому літньому платті і нічого в неї не було. Тому обшук фактично не проводився, очима подивилися і вирішили, що в неї нічого не було. Був складений протокол, в якому свідок розписалася з іншою понятою.

Допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_19 зазначила, що їй надавлася ухвала слідчого судді з зазначеними обставинами справи і речові докази: 2 марлевих тампони, 2 контрольних зразки, грошові банкноти, мобільний телефон, канцелярська ручка. Все запаковано окремо. В ухвалі слідчого судді було зазначено номера грошових купюр, які були помічені та які були вилучені. Номери 4 вилучених купюр не збігалися з поміченими. Всі купюри були в одному спецпакеті. Люмінофори мають адгезивні властивості, тобто дуже гарно прилипають на всі об`єкти як в сухому та і в зволоженому стані.

Крім того, винуватість ОСОБА_3 підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

13.05.2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 12019200060000308 внесено відомості за заявою ОСОБА_6 про те, що державний виконавець Тростянецького РВ ДВС ГТУЮ в Сумській області ОСОБА_3 вимагає від нього неправомірну вигоду в сумі 5000 гривень за зняття з нього обмежень, які застосовано під час виконавчого провадження, а також відомості за матеріалами Охтирського МВ УСБУ в Сумській області про те, що посадова особа вимагає неправомірну вигоду (т.1 а.с. 35, 36).

Як вбачається з заяви про вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 13.05.2019 звернувся до Охтирської місцевої прокуратури з проханням притягти до кримінальної відповідальності державного виконавця Тростянецького районного відділу ДВС ГТУЮ в Сумській області ОСОБА_3 , яка вимагає в нього неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн. за зняття обмежень у виконавчому провадженні (а.с. 43).

Відповідно до протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів від 15.05.2019 року з додатком до нього у виді ксерокопій грошових купюр, у приміщенні Охтирського МВ УСБУ старший групи прокурорів у кримінальному провадженні у присутності понятих та ОСОБА_6 проведено огляд грошових коштів в сумі 5000 гривень - 10 купюр номіналом 500 гривень: МВ 8388648, ГК 0389270, УИ 8179362, СЗ 2819286, ЗГ 0874879, ФБ 3996162, ЛД 4772590, ФЗ 9124554, ЛГ 7314182, ЗЗ 7755627, з яких за допомогою копіювального пристрою Epson L382 зроблено чорно-білі копії (ксерокопії) на чотирьох паперових аркушах білого кольору формату А4 з подальшим долученням до матеріалів даного кримінального провадження. Зазначені грошові купюри помічено спеціальною хімічною речовиною (люмінофором), після чого, при освітленні джерелом ультрафіолетового випромінювання на них проявилося світіння світло-зеленого кольору. Зразок (контрольний зразок) спеціальної речовини (люмінофору) нанесено на аркуш паперу розміром 10 см на 10 см, який запаковано в паперовий пакет (додаток №2) та скріплено підписами понятих і учасників процесуальної дії. В подальшому вищезазначені грошові купюри, які належать УСБУ в Сумській області, після їх огляду, ідентифікації та виготовлення копій, вручені ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_3 та інших осіб в частині отримання неправомірної вигоди (а.с. 46-51).

З протоколу освідування особи від 15.05.2019, проведеного на підставі постанови прокурора від 15.05.2019, з додатком до нього у виді micro SD SDCS/32, 97003-E19.AOOLF, s/n 181170.8 вбачається, що при проведенні освідування ОСОБА_3 , із застосуванням відеофіксації на камеру Panasonic FuLHD НC-V160, у службовому кабінеті №3 державного виконавця Тростянецького РВ ДВС, за допомогою люмінесцентної лампи ультрафіолетового кольору Delux детектор валют МР-2 201704 VC6839, здійснено просвічення долонь лівої та правої рук ОСОБА_3 , при цьому будь-якої люмінесценції на долонях рук не виявлено. В подальшому, за допомогою марлевого тампону, попередньо змоченого спиртовим розчином проведено змиви з лівої та правої долонь рук ОСОБА_3 , які поміщено до спеціального пакету №1 та № 2 відповідно, з послідуючим нанесенням на них пояснювальних написів та підписів понятих. Після цього здійснено відбір контрольних зразків тампонів вати, а саме (відрізок) тампон марлевий попередньо змочений спиртовим розчином, перевірений за допомогою люмінесцентної лампи на відсутність світіння та поміщений до спецпакету №3. Також здійснений відбір контрольного (чистого) марлевого тампону, який перевірено на відсутність будь-яких слідів чи нашарувань жовто-зеленого чи іншого кольору та запаковано до спец пакету №4. Попередньо всі пакети були просвічені за допомогою люмінесцентної лампи на відсутність будь-яких нашарувань чи світінь (а.с. 53-58).

Посилання захисника на те, що під час освідування поміняли пакети, та слідчий без рукавиць токався середини конверта не спростовують обвинувачення, оскільки сама обвинувачена не заперечувала в судовому засіданні, що кошти, які були вилучені у її службовому кабінеті, приніс ОСОБА_6 (За версією обвинуваченої у рахунок погашення боргу.)

Щодо зауважень сторони захисту про фактичне затримання ОСОБА_3 та не роз`яснення прав і не надання захисника під час освідування, слід зазначити таке.

Освідування ОСОБА_3 було проведено на підставі постанови прокурора від 15.05.2019 (т. 1, а.с. 52).

Відповідно до ч. 1 ст. 241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Відповідно до статей 208, 241 КПК України затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а також освідування не вимагають обов`язкової участі захисника, адже за змістом ч. 1 ст. 223 КПК України цього Кодексу вони є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Крім того, ненадання правової допомоги, якщо це не вплинуло непоправно на загальну справедливість провадження, не можна розцінювати як обов`язкове порушення п.п. «с» п.3 та п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Стороною захисту, констатуючи факт порушення права на захист ОСОБА_3 під час її затримання, не зазначено, яким чином це вплинуло на загальну справедливість провадження та чому має наслідком визнання недопустимими вищезазначених доказів та похідних від них.

Відповідно до протоколу обшуку від 15.05.2019 року з додатком до нього у виді флеш-карти micro SD, під час проведення огляду у службовому кабінеті №3 державного виконавця ОСОБА_3 , виявлено та вилучено грошові кошти, які знаходились в матеріалах виконавчого провадження на загальну суму 5000 грн, які мають наступні серійні номери: ЗЗ7755627, ЗГ0874879, ВЗ1066902, ФБ3996162, ВИ0006220, ЗИ6840742, ЗД9973882, ЛД4772590, УИ8179362, ФЗ9124554 та при огляді за допомогою люмінесцентної лампи ультрафіолетового світіння Delux на них виявлено нашарування світло-зеленого кольору. Після чого зазначені грошові кошти запаковано до спецпакету № 2662987 з нанесенням пояснювальних написів та підписів понятих; матеріали виконавчого провадження АСВП НОМЕР_8, виконавчий лист № 588/2231/134 від 16 січня 2014 року, боржник ОСОБА_6 - до паперового конверту (пакет №2); мобільний телефон сенсорного типу золотого кольору «SAMSUNG» з номером НОМЕР_1 , ІМЕІ І: НОМЕР_2 , ІМЕІ ІІ: НОМЕР_3 , s/n НОМЕР_4 , на якому при свіченні за допомогою ультрафіолетового променю люмінесцентної лампи Delux частково виявлено свічення світло-зеленого кольору - поміщено до спецпакету №2662986; кулькову ручку білого кольору з написом в горі блакитного кольору LAZOR, яка знаходилась в руках ОСОБА_3 та на якій також виявлено свічення світло-зеленого кольору, в подальшому поміщено до спецпакету № 2662883 (а.с. 59-67).

Вирішуючи питання про допустимість зазначеного доказу слід врахувати таке.

За твердженнями захисника, порушення права ОСОБА_3 на захист полягало в тому, що вона була фактично затримана, проте орган досудового розслідування не роз`яснив їй прав, зокрема права мати захисника та не забезпечив дотримання її прав, як затриманої.

Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається у ч. 1 ст. 20 КПК України, зокрема, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Також право на захист забезпечується й іншими нормами КПК України, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339, а також п. 4 ч. 2 ст. 412.

Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.

Відповідно до протоколу затримання (а.с. 83-86), протокол складався з 16.30 год до 17.00 год. 15.05.2019, фактичне затримання: 11.33 год. 15.05.2019.

Таким чином, обставини конкретної справи свідчать, що ОСОБА_3 під час освідування особи та обшуку службового примішення була фактично затримана, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 вказаного Кодексу протокол про її затримання в цей час не було складено і процесуальних прав не роз`яснено.

Разом з тим відповідно до ст. 236 КПК України така слідча дія, як обшук не вимагає обов`язкової участі захисника, адже за змістом ч. 1 ст. 223 цього Кодексу зазначена процесуальна дія спрямована на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

За змістом абз. 3 ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Натомість, дослідивши протокол обшуку з відеозаписом вказаної слідчої (розшукової) дії, суд не встановив відомостей про те, що ОСОБА_3 в ході обшуку викликала адвоката, а слідчий його не допустив.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 15 вересня 2021 року (справа № №476/579/18), КПК не містить положення про обов`язкову участь захисника під час обшуку, у тому числі у кримінальному провадженні, у якому участь захисника є обов`язковою згідно з вимогами статей 49,52 КПК. Тобто навіть обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК не передбачає обов`язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях.

Що стосується нероз`яснення слідчим під час обшуку ОСОБА_3 її процесуальних прав, то положення ст. 236 КПК України цього також не передбачають.

Тому аргументи захисника про порушення права на захист, суд вважає необґрунтованими.

Доводи захисника щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 15.05.2019 у зв`язку з проведенням такої слідчої дії без ухвали слідчого судді, суд вважає необґрунтованими, оскільки невідкладність проведення обшуку була предметом судового контролю. Після обшуку приміщення, де було вилучено грошові кошти, слідчий на виконання ч. 2 ст. 237, ч. 3 ст. 233 КПК України звернувся до слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку зазначеного приміщення і ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 17.05.2019 таке клопотання було задоволено, зазначено про наявність підстав для проведення обшуку без ухвали слідчого судді у зв`язку з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину. (т. 1 а.с. 75-76).

Відповідно до протоколу від 15.05.2019 (а.с. 87), під час особистого обшуку ОСОБА_3 нічого не виявлялось і не вилучалось.

Згідно з висновком експерта № 19/119/7-1/842е від 14.06.2019, за наслідком проведеної судової експертизи матеріалів, речовин і виробів з ілюстративною таблицею до нього (а.с. 119-128), на поверхні наданих на експертизу грошових коштів в сумі 5000 гривень з пакету № 2662987, а саме десяти купюр номіналом по 500 гривень - ЗЗ7755627, ЗГ0874879, ВЗ1066902, ВИ0006220, ФБ3996162, ЗИ6840742, ЗД9973882, ЛД4772590, УИ8179362, ФЗ9124554 встановлена наявність нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовто-зеленого кольору та спільну родову належність із зразком спеціальної хімічної речовини на поверхні фрагмента аркуша поперу з конверта, що наданий у якості зразка помітки грошових купюр.

На поверхні наданих на експертизу марлевих тампонів, якими робили змиви з лівої та правої рук ОСОБА_3 (відповідно до написів на пакетах) з пакетів №№7179738, 7179735 встановлена наявність нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовто-зеленого кольору.

На поверхні марлевих тампонів, що надані як контрольні зразки, з пакетів №№7179734, 7179736 нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні.

Нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні наданих на експертизу марлевих тампонів, якими робили змиви з лівої та правої рук ОСОБА_3 (відповідно до написів на пакетах) з пакетів №№ 7179738, 7179735, мають спільну родову належність між собою та із зразком спеціальної хімічної речовини на поверхні фрагмента аркуша паперу з конверта, що наданий у якості зразка помітки грошових купюр.

На поверхні наданого на експертизу стільникового телефону марки «SAMSUNG» з пакета №2662986 встановлена наявність нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовто-зеленого кольору та спільну родову належність із зразком спеціальної хімічної речовини на поверхні фрагмента аркуша паперу з конверта, що наданий у якості зразка помітки грошових купюр.

На поверхні наданої на експертизу канцелярської кулькової ручки з пакета № 2662883 встановлена наявність нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовто-зеленого кольору та спільну родову належність із зразком спеціальної хімічної речовини на поверхні фрагмента аркуша паперу з конверта, що наданий у якості зразка помітки грошових купюр.

Що стосується зауважень сторони захисту щодо вилучення 6 купюр не тих, що помічалися, то походження грошових коштів ніяк не впливають на їхні якісні характеристики, волевиявлення особи, яка отримує неправомірну вигоду, наявність чи відсутність ознак складу відповідного злочину.

В протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, зазначено (т. 1 а.с. 191), що зазначені грошові кошти отримані за рахунок кошторису Управління СБУ в Сумській області по КПКВ 6521200, КЕКВ 2730.

Тобто правомірність походження грошових коштів, які були вилучені під час проведення обшуку, підтверджується матеріалами кримінальної справи і сумнівів не викликає.

14.05.2019 ухвалою слідчого судді Сумського апеляційного суду надано дозвіл процесуальному керівнику - першому заступнику керівника Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_20 на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме: на аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_3 за місцем її перебування терміном на 30 діб. (т. 1 а.с. 178-179)

13.05.2019 прийнято постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту під контролем правоохоронних органів шляхом огляду, копіювання та помітки спеціальними хімічними речовинами грошових коштів у сумі 5000 гривень для подальшої передачі їх ОСОБА_3 або іншій особі, на яку ОСОБА_3 вкаже, без затримання особи, із втратою грошових коштів, з використанням аудіо-відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження. (а.с. 180-181)

Протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст.. 260 КПК України - аудіо-, відео контроль особи з додатком (а.с. 187-193) зафіксовано розмову між ОСОБА_3 та ОСОБА_6:

П- По поводу обмежень!? Бо нада поснімать. Бо за рульом їжжю... Я так поняв в базі вже єсть! Со вчора

Г -Канєшно!

П-А в нас нема..

Г - У нас нема?

П - У нас нема, а в сумчан єсть. Єслі встановлять..

Г - Ну то хорошо... Ну тільки нада оплатить борг 18 тисяч.

П - То єсть... А щас нельзя? То єсть після повного закриття полупається..

Г - Оцього долга... і знімається на наступний день зразу. Ну даже як ці гроші на рахунок унесет

Ще такий... Питання ще таке..По поводу того шо ми з вами балакали Г-Да...

П - Я ж надєюсь це гривні!?

Г - Нє ну шо ви., (сміється)

П -.. .ну мало лі в кого які запроси Г-Ой...канєшно (сміється)

П - Та хто на.. Щас один одного не поймем.

Г-Нє-нє-нє... не переживайте (сміється)

П - Аби такі суми тут ходили.. От в Харькові... там гривнями не принімають.. Г - була там в Харькові, була в компанії., та вообще така крута., каже купила послєдню...

П - Іще такий вопрос!

Г - Ага.

П - ...ну якби це ж дєнюжка.. не буде в мене потом проблем по поводу того шо ви там перешлете - не перешлете? Шоб мені потом туда не їздить.. Г-Тану!!!

П - Це все буде офіційно?

Г - Ну єстєствєнно! Я пересилаю офіційну бумагу ... прорахунок вашого боргу. Це не те шо я там. Це все посчітано тютілька в тютільку..от дивіться даже по написано

З зазначеної розмови можна зробити висновок про те, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 була попередня розмова про перерахунок заборгованості, передання ОСОБА_6 грошових коштів ОСОБА_3 у гривні. Слова ОСОБА_3 : «От у Харькові там гривнями не принімають» свідчать саме про пропозицію надати неправомірну вигоду». Також наявні слова «перешлете - не перешлете», узгоджується з показаннями потерпілого про висловлювання ОСОБА_3 про наявність у неї можливості передати виконавче провадження до Подільського ВДВС. При цьому розмова щодо зарахування коштів, як зазначає сторона захисту, на погашення заборгованості, не йде. В зв`язку з наведеним, позиція обвинуваченої щодо отримання вказаних коштів як заборгованості зі сплати аліментів з подальшим внесенням на депозитний рахунок виконавчої служби, є неправдивою і суперечить дослідженим в судовому засіданні доказам.

Відповідно до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 15.05.2019 (т. 1 а.с. 191-193) з додатками, 15.05.2019 було складено протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів загальною сумою 5000 грн: 10 купюр номіналом 500 гривень з наступними серіями та номерами: МВ8388648, ГК0389270, УИ8179362, СЗ2819286, ЗГ0874879, ФБ3996162, ЛД4772590, ФЗ9124554, ЛГ7314182, ЗЗ7755627. Зазначені грошові кошти отримані за рахунок кошторису Управління СБУ в Сумській області по КПКВ 6521200, КЕКВ 2730. В подальшому, 15.05.2019, в присутності понятих та за участі оперуповноваженого Охтирського МВ УСБУ в Сумській області молодшого лейтенанта ОСОБА_21 , а також ОСОБА_6 проведено огляд, ідентифікацію та вручення останньому вищезазначених грошових коштів (загальною сумою 5000 грн) для подальшої передачі їх ОСОБА_3 або іншій особі на яку вона вкаже. Так, з вищезазначених купюр на копіювальному апараті виготовлено 4 світлокопій всіх купюр на яких проставлені підписи понятих та учасників негласної слідчої (розшукової) дії. В подальшому, дані грошові кошти були помічені спеціальною хімічною речовиною (люмінофор), при освітленні грошових банкнот джерелом ультрафіолетового випромінювання на них проявилося світіння світло-зеленого кольору. Вищезазначені грошові кошти вручені громадянину ОСОБА_6 , якому було роз`яснено правила поводження з ними. Отримавши грошові кошти, ОСОБА_6 помістив їх до кишені своєї сумки коричневого кольору, і вирушив з будівлі Охтирського МВ Управління СБУ до м.Тростянець в Тростянецький районний відділ державної виконавчої служби.

Твердження захисника стосовно недослідження судом першої інстанції оригіналу носія інформації, на який було здійснено запис, суд вважає безпідставними з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів провадження, 15.05.2019 було проведено негласну слідчу (розшукову) дію, а саме: на аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_3 .

До протоколу долучено диск із відповідним відеозаписом, який долучено до матеріалів справи. Сторона захисту зазначає, що запис в оригіналі досліджений не був.

Ці твердження є необґрунтованими й суперечать практиці Верховного Суду, зокрема постанові від 26 травня 2021 року (справа № 761/12614/20), де зазначено таке.

Відповідно до ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У частині 3 ст. 99 КПК законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Крім цього, відповідно до висновку експерта № 52/4 від 03.12.2020, відеозапис, зафіксований на картці пам`яті мікро SD реєстр. № 1/1492-т, файл: - 2019_05_15 _ 11_14_сh1.mр4 та звукозапис, зафіксований на картці пам`яті мікро SD реєстр. № 11/11 -т, файл: - 2019 Травень 15 11-14.\wаv, слідів втручання, а саме ознак монтажу, не мають.

Звукозапис, що міститься на оптичному диску DVD- R марки «esperanza», реєстр. № 11/36-т, файл: - 2019 Май 15 11-14 wаv, та звукозапис, зафіксований на картці пам`яті - 2019 Май 15 11-14 wаv, файл: - 2019 Травень 15 11-14.\ wаv, дійсно отримано за допомогою цифрового диктофона номер НОМЕР_5 .

Відеозапис, що міститься на оптичному диску DVD- R марки «esperanza», реєстр. № 11/68-т, файл: - 2019_05_15 _11_14_ сh1.mр4 та відеозапис, зафіксований на картці пам`яті мікро SD реєстр. № 1/1492-т, файл:- 2019_05_15_ 11_14_ сh1.mр4, дійсно отримано за допомогою цифрового відеореєстратора номер 21202D.

Звукозапис, що міститься на оптичному диску DVD- R марки «esperanza», реєстр. № 11/36-т, файл: - 2019 Май 15 11-14 wаv, є копією звукозапису, зафіксованого на картці памяті мікро SD реєстр. № 11/11-т: - 2019 Май 15 11-14 wаv.

Відеозапис, що міститься на оптичному диску DVD-R марки «esperanza» реєстр. № 11/68-т, файл: - 2019_05_15_11_14_ сh1.mр4, є копією відеозапису, зафіксованого на картці памяті мікро SD реєстр. № 1/1492-т, файл: файл:- 2019_05_15_ 11_14_ сh1.mр4. (т. 2 а.с. 190-202).

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05.06.2019 з додатком (т. 1 а.с. 229-230), у приміщенні Головного територіального управління юстиції у Сумській області на підставі ухвали слідчого судді було вилучено особову справу № 504 ОСОБА_3 в копіях на 99 аркушах, наказ № 209/8 від 17.05.2019 копію на 1 аркуші, копію посадової інструкції від 30.03.16 на 3 аркушах, копію посадової інструкції від 04.09.2018 на 4 аркушах.

Відповідно до копій документів з виконавчого провадження (а.с. 113-121) та протоколу огляду предметів від 12.06.2019 (т. 1 а.с.217-219), було оглянуте виконавче провадження, з якого вбачається, що на підставі заяви ОСОБА_6 від 01.04.2019 про направлення виконавчого провадження за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 , 08.05.2019 за вх.. № 911/14.16-29 з Подільського районного відділу ДВС м.Києва до Тростянецького районного відділу ДВС надійшла постанова від 18.04.2019 про передачу виконавчого провадження. Виконаче провадження було відкрите на підставі виконавчого листа Тростянецького районного суду Сумської області від 16.01.2014 справа № 588/2231/13-ц № провадження 2/588/66/14 про стягнення з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , НОМЕР_6 на користь ОСОБА_22 аліментів на утримання неповнолітньої доньки у розмірі 1\3 частини прибутку щомісячно до досягнення повноліття дитини, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, стягнення починати з 21.01.2014, рішення набрало законної сили 28.01.2014. 08.05.2019 ОСОБА_3 винесено постанову про прийняття виконавчого провадження. Також наявні довідки Тростянецької районної філії Сумського обласного центру зайнятості про перебування боржника на обліку як безробітного з 15.11.2016 по 17.03.2017, з 25.07.2017 по 20.10.2017, з 04.01.2018 по 10.04.2018. ОСОБА_3 складено розрахунок заборгованості по аліментам з серпня 2016 року по грудень 2018 року включно, згідно з яким станом на 01.01.2019 заборгованість становить 20546, 66 грн. Також вбачається, що у постановах про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України, обмеження боржника у праві керування транспортними засобами, у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, у праві полювання, неправильно зазначені дата народження та РНОКПП ОСОБА_6 . 08.05.2019 ОСОБА_3 відповідно до постанови від 08.05.2019 прийняла виконавче провадження.

13.06.2019 заступником начальника головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - було винесено постанову № 42/02-07/02/2019 про результати перевірки виконавчого провадження (т. 2 а.с. 124-126), за наслідками якої, дії державного виконавця Тростянецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Сумській області ОСОБА_3 з виконання вищевказаного виконавчого провадження в частині правильності складання розрахунку заборгованості по аліментам за період з серпня 2016 року по грудень 2018 року із врахуванням довідок з Центру зайнятості визнано такими, що вчинені з недотриманням вимог п. 2 ст. 195 Сімейного кодексу України, що полягають у використанні некоректних статистичних даних середньомісячної заробітної плати місцевості, які вказані державним виконавцем Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві. Інші дії по виконанню даного виконавчого провадження вчинені ОСОБА_3 з дотриманням вимог чинного законодавства.

Аналізом особової справи (а.с.1-101, т.2) та посадової інструкції (а.с. 102-111 т. 2) встановлено, що наказом начальника головного управління юстиції у Сумській області № 925-ос від 11.07.2011 року, ОСОБА_3 призначена на посаду державного виконавця відділу державної виконавчої служби Тростянецького районного управління юстиції та була попереджена про спеціальні обмеження, встановлені Законом України «Про державну службу» та Законом України «Про боротьбу з корупцією», оскільки її посада відноситься до категорії «В» посад державної служби, відповідно до Закону України «Про державну службу» та згідно ч.3 ст. 18, примітки 1 до ст. 364 КК України вона є службовою особою, а отже - суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

У своїй роботі державний виконавець Тростянецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області забезпечує примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб). Таким чином, у відповідності до своїх службових обов`язків ОСОБА_3 наділена правом пред`являти вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними та фізичними особами та рядом інших владних повноважень.

Посилання сторони захисту на недопустимість як доказів матеріалів особової справи та виконачого провадження у зв`язку з не накладенням арешту суд не бере до уваги, оскільки нявність чи відсутність ухвали слідчого судді про накладення арешту не впливає на статус речового доказу.

Також суд не бере до уваги посилання сторони захисту на те, що всі докази є недопустимими у зв`язку з не відкриттям матеріалів адвокату ОСОБА_5 , оскільки ОСОБА_3 на стадії відкриття матеріалів реалізувала своє право на вибір адвоката, яке є вільним. Вона не просто відмовилася від послуг захисника ОСОБА_5 , а і вибрала собі іншого захисника того, якого хотіла. Слідчий, отримавши відмову від одного захисника і залучивши іншого, якому відкрив матеріали - виконав свій обов`язок, передбачений ст.. 290 КПК України. При ознайомленні ОСОБА_3 не заявляла про необхідність залучення для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування захисника ОСОБА_5 , від якого вона попередньо відмовилась. Таким чином відкриття матеріалів стороні захисту відбулося у встановленому законом порядку.

Крім цього, суд не вважає зацікавленими у розгляді справи понятих, оскільки вони хоча і отримали гроші за свої послуги, проте це була плата за витрачений час. Під час їх допиту в судовому засіданні вони нічого не спотворили, а розповідали про все так, як було насправді, в тому числі і про отримання ними коштів від правоохоронців.

Також не заслуговують на увагу твердження захисника про недопустимість доказів у зв`язку з відсутністю повноважень прокурорів ОСОБА_20 та ОСОБА_23 .

Прокурором під час судового розгляду надано суду про призначення групи прокурорів від 13.05.2019, відповідно до якої в групу прокурорів включено в тому числі ОСОБА_20 та визначено його старшим групи.

Також прокурором надано суду постанову про призначення групи прокурорів від 16.05.2019, відповідно до якої в групу прокурорів включено в тому числі ОСОБА_23 .

Захист зазначає на підроблення вказаних постанов, оскільки записи про них відсутні у реєстрі матеріалів та не відкривались йому.

Суд зазначає, що наявність повноваженя у зазначених прокурорів станом на зазначені вище дати, підтверджується роздруківкою з відображенням електронного документа - картки «Рух провадження» № НОМЕР_7 з ЄРДР.

Відкриття зазначених постанов не є обов`язковим, оскільки не є доказом в розумінні ст.. 84 КПК України.

Щодо доводів сторони захисту про наявність провокації у вчиненні злочину з боку правоохоронного органу суд звертає увагу на таке.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено (постанова ККС ВС від 28 березня 2023 року у справі № 391/729/15-к).

У цій кримінальній справі ОСОБА_6 повідомив правоохоронний орган про злочинні наміри ОСОБА_3 , після чого було розпочато розслідування за цим фактом, який підтвердився у ході судового розгляду.

Протягом всього провадження у кримінальній справі обвинувачена не заперечувала факту отримання від ОСОБА_6 5000 грн, які були вилучені в неї під час обшуку, суть позиції її захисту зводилась до того, що дані грошові кошти вона отримала у погашення заборгованості зі сплати аліментів з метою подальшого їх внесення на депозитний рахунок.

В контексті практики ЄСПЛ сам по собі факт передачі незаконної матеріальної винагороди з відома та під контролем правоохоронних органів не свідчить про провокацію вчинення злочину, а направлений на документування злочинної діяльності.

Суд не встановив факту підбурювання обвинуваченої до вчинення злочину, активні дії працівників органу досудового розслідування, зокрема спонукання до вчинення злочину були відсутні, оскільки з показань свідка ОСОБА_6 , інших досліджених судом письмових доказів убачається, що ОСОБА_3 почала вчиняти кримінальне правопорушення ще до здійснення контролю за його вчиненням, була ініціатором одержання неправомірної вигоди, визначивши її розмір.

Підставою для внесення відомостей до ЄРДР стала саме заява ОСОБА_6 від 13.05.2019. Тобто вже до початку проведення НСРД матеріали кримінального провадження містили відомості, які вказували на реалізацію обвинуваченою своєї мети - отримання неправомірної вигоди. НСРД у цьому кримінальному провадженні супроводжувалися судовим контролем, оскільки для їх проведення було отримано відповідні дозволи слідчих суддів.

Зазначення стороною захисту про наявність кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ухилення від сплати аліментів не є переконливою обставиною для висновку про можливу провокацію. Також не заслуговує на увагу твердження сторони захисту про неправдиві свідчення ОСОБА_6 щодо ознайомлення його з матеріалами виконавчого провадження, оскільки ОСОБА_6 було відомо про наявність заборгованості, її суму, наявність обмежень та помилки в особистих даних.

Також не заслуговують на увагу твердження сторони захисту на наявність вже зробленого перерахунку заборгованості зі сплати аліментів, що наявний в матеріалах виконавчого провадження, оскільки в такому розрахунку відсутня дата і зазначена сума 20546,66, тоді як під час розмови, зафіксованої за допомогою НСРД мова йде про 18 тисяч гривень.

Таким чином, орган досудового розслідування діяв за методом приєднання до злочинних дій ОСОБА_3 , жодних ознак спонукання її до протиправних дій, зокрема, шляхом умовлянь, звернення з повторною пропозицією після отримання відмови прийняти неправомірну вигоду, з боку органу досудового розслідування чи залученого до співпраці з ним ОСОБА_6 матеріали провадження не містять.

Крім того, позиція сторони захисту полягає у запереченні винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, при цьому висувається дві версії: перша - провокація з боку ОСОБА_6 та правоохоронних органів, друга - отримання грошових коштів від ОСОБА_6 для перерахунку їх на депозитний рахунок ВДВС у рахунок погашення боргу останнього.

Слід звернути увагу, що відповідно до практки ЄСПЛ, суд визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

В цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Таким чином, суд вважає, що зазначені вище докази є належними, допустимими та достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

Такі дії суд кваліфікує за ч. 1 ст. 368 КК України, як прохання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

В той же час, суд не погоджується з кваліфікацією сторони обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України - «одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення та невчинення нею як службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди у зв`язку з відсутністю доказів на підтвердження кваліфікуючої ознаки - вимагання з огляду на таке.

Відповідно до примітки 3 до ст. 354 КК України (в редакції Закону № 221-VII (221-18) від 18.04.2013) у статтях 354, 368, 368-3 та 368-4 під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Як вбачається з заяви про вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 13.05.2019 звернувся до Охтирської місцевої прокуратури з проханням притягти до кримінальної відповідальності державного виконавця Тростянецького районного відділу ДВС ГТУЮ в Сумській області ОСОБА_3 , яка вимагає в нього неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн. за зняття обмежень у виконавчому провадженні (а.с. 43).

У дорученні про проведення слідчих (розшукових) дій від 13.05.2019 процесуальний керівник зазначає, що ОСОБА_3 за вирішення питань про припинення виконавчих процедур незаконну винагороду у сумі 5000 грн від ОСОБА_6 . Тобто без зазначення вимагання.

У відповіді щодо виконання доручення про проведення слідчих (розшукових) дій начальник Охтирського МВ УСБУ в Сумській області зазначає, що справа порушена за вимагання неправомірної вигоди за закриття виконавчого провадження щодо несплати ОСОБА_6 аліментів.

Відповідно до повідомлення про виявлення кримінального правопорушення від 13.05.2019, в ході виконання завдань, покладених на СБУ, встановлено, що ОСОБА_3 періодично одержує неправомірну вигоду від місцевих мешканців за вирішення питання щодо зняття обтяження та швидкого закриття провадження.

В повідомленні про підозру зазначено: заявила ОСОБА_6 , що той повинен буде передати неправомірну вигоду у сумі 5000 грн, пообіцявши, що у разі згоди на передачу неправомірної вигоди, а також сплати ним у повному обсязі суму заборгованомсті по виконавчому провадженню, вона скасує обмеження, які на нього покладені.

В судовому засіданні ОСОБА_6 у своїх показаннях зазначив, що ОСОБА_3 погрожувала йому тим, що якщо свідок не заплатить, то вона відправить виконавче провадження назад у м. Київ в Подільський район. Тоді свідок вимушений буде їздити у м.Київ, що вийде йому дорожче.

Під час розмови ОСОБА_3 з ОСОБА_6 , розмову про домовленість розпочинає ОСОБА_6 : Ще такий... Питання ще таке..По поводу того шо ми з вами балакали

Г-Да...

П - Я ж надєюсь це гривні!?

П - Іще такий вопрос!

Г - Ага.

П - ...ну якби це ж дєнюжка.. не буде в мене потом проблем по поводу того шо ви там перешлете - не перешлете? Шоб мені потом туда не їздить.. Г-Тану!!!

П - Це все буде офіційно?

Г - Ну єстєствєнно! Я пересилаю офіційну бумагу ... прорахунок вашого боргу. Це не те шо я там. Це все посчітано тютілька в тютільку..от дивіться даже по написано.

З розмови вбачається, що розмова проходись спокійно, жодних погроз ОСОБА_3 не висловлює, тему неправомірної вигоди ініціює ОСОБА_6 , при цьому жодних невдоволень не висловлює, що свідчить про відсутність перебування його у безвихідному становищі.

Аналізуючи зазначені докази і документи складно прийти до однозначного висновку про вимагання ОСОБА_3 неправомірної вигоди. Сам потерпілий до кінця не розуміє за що слід було надати неправомірну вигоду: у своїй заяві до правоохоронних органів - за зняття обмежень, в судовому засіданні - за непересилання виконавчого провадження та не зменшення розміру заборгованості.

Так, підстави для передачі державним виконавцем матеріалів виконавчого провадження до іншого органу державної виконавчої служби визначені п. 6. розділу V Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, та у даному випадку були відсутні.

Здійснення розрахунку розміру заборгованості зі сплати аліментів з урахуванням всіх наявних матеріалів у розмірі та у порядку визначеному Сімейним кодексом України та Законом України «Про виконавче провадження» - є прямим обов`язком державного виконавця, передбачений ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження».

У разі реалізації державним виконавцем, як зазначає ОСОБА_6 погроз, реальної загрози його правам та законним інтересам, не було, оскільки він як учасник виконавчого провадження та виступає в ньому у процесуальному статусі боржника, міг оскаржити такі дії державного виконавця в судовому порядку.

Щодо зняття тимчасового обмеження його прав на підставі ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження», то виконавець зазначала, що зніме обмеження після повного погашення боргу, що підтверджено записами НСРД.

Отже, наявними у справі доказами не доведено наявності у діях обвинуваченої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - вимагання неправомірної вигоди.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_3 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким злочином, особу винної, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, на обліку у нарко та психдиспансері не перебуває, враховує її вік, наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, судом не встановлено.

З урахуванням даних обставин, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченій покарання у виді штрафу з застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права займати посади в органах державної влади .

Вважаю, що таке покарання необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченої, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно з ст. 124 КПК України необхідно стягнути з ОСОБА_3 на користь держави витрати за проведення судових експертиз.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Накладений в межах кримінального провадження арешт майна скасувати відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України.

Строк дії застосованого до обвинуваченої ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту закінчився.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 370, 373-374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ :

ОСОБА_3 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України і призначити їй покарання у виді 1 тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 1 рік.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу не застосовувати.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 10908,16 грн (5024,32 грн. + 5883,84 грн).

Речові докази: марлеві тампони зі змивами з рук ОСОБА_3 ; флеш-накопичувач «Micro SD» Kingston з відеозаписом освідування ОСОБА_3 флеш-накопичувач «Micro SD» Kingston з відеозаписом обшуку, залишити на зберігання в матеріалах справи;

грошові кошти в сумі 5000 грн., передані на зберігання до камери схову речових доказів Тростянецького ВП ГУ НП в Сумській області за адресою: м. Тростянець вул. Благовіщенська,34 - повернути Управлінню СБУ в Сумській області;

виконавче провадження АСВП:НОМЕР_8, що знаходиться при матеріалах кримінільного провадження - повернути в Тростянецький відділ ДВС;

мобільний телефон ОСОБА_3 марки «SAMSUNG»; канцелярську ручку, передані на зберігання до камери схову речових доказів Тростянецького ВП ГУ НП в Сумській області за адресою: м. Тростянець вул. Благовіщенська,34 - повернути ОСОБА_3 .

Скасувати арешт майна, накладений ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23.05.2019 року на майно, вилучене в кабінеті ОСОБА_3 .

Вирок може бути оскаржено до Сумського апеляційного суду через Охтирський міськрайонний суд Сумської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Роз`яснити учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Суддя Охтирського міськрайонного суду

Сумської області ОСОБА_1