Рішення

від 06.07.2023 по справі 580/3115/23

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року справа № 580/3115/23

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Кульчицького С.О.,

за участю: секретаря судового засідання Глийової В. Г.,

представника позивача Лугова І.В. (за ордером),

представника відповідача Північного офісу Держаудитслужби Пінчук І.С. (у порядку самопредставництва),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Черкаської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 2 Черкаської міської ради Черкаської області до Управління Північного офісу Держаудислужби в Черкаській області, Північного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулася Черкаська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 2 Черкаської міської ради Черкаської області (далі - позивач) з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі - відповідач-1), Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 12 квітня 2023 року по процедурі закупівлі відкритих торгів з особливостями Послуги за ДК 021-2015 (СРV) 55520000-1 - Кейтерингові послуги (послуги з постачання готової їжі для організації шкільного харчування), ідентифікатор закупівлі UA-2023-01-23-016421-а.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 01.05.2023 відкрито загальне позовне провадження у даній справі, призначено підготовче судове засідання на 24.05.2023 о 09:30, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 24.05.2023 до участі у справі залучено співвідповідача - Північний офіс Держаудитслужби та відкладено підготовче судове засідання на 05.06.2023.

Протокольною ухвалою суду від 05.06.2023 із занесенням до протоколу судового засідання стадію підготовчого провадження закрито та призначено розгляд справи по суті на 14.06.2023.

У судовому засіданні 14.06.2023 оголошено перерву у судовому засіданні до 06.07.2023.

У судовому засіданні 06.07.2023 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що через електронну систему публічних закупівель «PгoZorro», замовником (позивачем) - Черкаською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 2 Черкаської міської ради Черкаської області 23.01.2023 року було оголошено процедуру закупівлі з особливостями «Послуги за ДК 021-2015 (СРV) 55520000-1 - Кейтерингові послуги (послуги з постачання готової їжі для організації шкільного харчування)», ідентифікатор закупівлі UА-2023-01-23-016421-а. До участі у даній процедурі подав тендерну пропозицію учасник: ФОП ОСОБА_1 з ціновою пропозицією 1 876 330,00 Гривня з ПДВ. Під час розгляду документів тендерної пропозиції, замовником (позивачем) було виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалось тендерною документацією згідно предмету закупівлі, та відповідно до вимог чинного законодавства через електрону систему публічних закупівель розмістив учаснику ФОП ОСОБА_1 повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 з урахуванням наданих документів та інформації на усунення виявлених невідповідностей, замовником (позивачем) прийнято рішення визнати ФОП ОСОБА_1 переможцем процедури даних відкритих торгів з особливостями та укладено договір № 3 від 20.02.2023. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області 27.03.2023 о 16:11 було відкрито моніторинг по процедурі закупівлі «Послуги за ДК 021-2015 (СРV) 55520000-1 - Кейтерингові послуги (послуги з постачання готової їжі для організації шкільного харчування)», ідентифікатор закупівлі UА-2023-01-23-016421-а. За результатами моніторингу 12.04.2023 було складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-23-016421-а, яким були в

Відповідачі позов не визнали, надавши до суду відзиви на позовну заяву, де зазначили, що позовна заява не підлягає задоволенню та просили відмовити у задоволенні позову. Відповідачем 27.03.2023 розпочато моніторинг закупівлі за предметом Послуги за ДК 021-2015 (СРV) 55520000-1 - Кейтерингові послуги (послуги з постачання готової їжі для організації шкільного харчування), (ID: UА-2023-01-23-016421-а) та 12.04.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), у якому зазначено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення вимог пункту 40 та підпунктів 1,2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників. За результатами аналізу питання оприлюднення законодавства: інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922 та пункту 19 Особливостей. Як вказує позивач, зазначені відповідачем у електронній системі закупівель та у самому висновку від 12.04.2023 різні суперечливі одна одній інформація, підтверджує те, що вказаний оспорюваний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Однак, дане твердження позивача є хибним, оскільки, зафіксовані у висновку порушення стосуються саме розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, яке є окремим етапом закупівлі. Також висновком було встановлено порушення оприлюднення інформації про закупівлю.

05.06.2023 від третьої особи - ФОП ОСОБА_1 , до суду, надійшли пояснення, в яких він підтримав позовну заяву та просив позов задовольнити. Замовником (позивачем) - Черкаською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 2 Черкаської міської ради Черкаської області 23.01.2023 через електронну систему публічних закупівель «PгoZorro» було оголошено процедуру закупівлі з особливостями «Послуги за ДК 021-2015 (СРV) 55520000-1 - Кейтерингові послуги (послуги з постачання готової їжі для організації шкільного харчування)», ідентифікатор закупівлі UА-2023-01-23-016421-а. До участі у даній процедурі третя особа подала тендерну пропозицію з ціновою пропозицією 1 876 330,00 Гривня з ПДВ. Під час розгляду документів тендерної пропозиції, замовником (позивачем) було виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та розміщено учаснику ФОП ОСОБА_1 повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. На виконання вказаної вимоги замовника, ФОП ОСОБА_1 було завантажено додаткові документи для виправлення виявлених невідповідностей, та за результатами розгляду тендерної пропозиції позивачем прийнято рішення визнати ФОП ОСОБА_1 переможцем процедури даних відкритих торгів з особливостями та укладено Договір № 3 від 20.02.2023. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області 27.03.2023 було відкрито моніторинг по процедурі закупівлі «Послуги за ДК 021- 2015 (СРV) 55520000-1 - Кейтерингові послуги (послуги з постачання готової їжі для організації шкільного харчування)», ідентифікатор закупівлі UА-2023-01-23-016421-а. За результатами моніторингу 12.04.2023 було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-23-016421-а, яким було встановлені порушення замовника (позивача), Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує вжити за

07.06.2023 до суду від відповідача-2 надійшли додаткові пояснення, в яких зазначено, що замовник процедури закупівлі на порушення підпункту 1 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що останній не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. ФОП ОСОБА_1 не надав на виконання вимоги про усунення невідповідностей довідку про посадову особу або представника учасника, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, та підтвердження у будь-якій формі того, що пропоновані ним товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації, подання яких передбачалося замовником у тендерній документації та щодо яких, зокрема, було надано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель. В схожій процедурі закупівлі UA-2023-01-23-016452-а за предметом Послуги за ДК 021-2015 (CPV) 55520000-1 - Кейтерингові послуги (послуги з постачання готової їжі для організації шкільного харчування), яка була проведена Черкаською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 6 Черкаської міської ради Черкаської області ФОП ОСОБА_2 надано довідку про повноваження. Також, в позовній заяві позивач стверджує, що відповідно до п. 7.1 тендерної документації замовник не встановив окремого якогось документу, що мав би надати учасник, але у своєму ж повідомленні на усунення невідповідностей просить надати інформацію та документи тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 шляхом надання відповідно до п 7.1 ч. 7 розділу III підтвердження того, що пропоновані ним товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Од

Розглянувши подані документи і матеріали, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов до такого висновку.

Як встановлено судом, замовником Черкаською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 2 Черкаської міської ради Черкаської області 23.01.2023 в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель «Prozorro», за номером UA-2023-01-23-016421-a оприлюднено закупівлю товарів за кодом ДК 021-2015 (СРV) 55520000-1 - Кейтерингові послуги (послуги з постачання готової їжі для організації шкільного харчування), очікуваною вартістю 1 900 146,15 грн з ПДВ та періодом надання послуг протягом 2023 року.

Кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 03.02.2023.

Тендерну документацію було затверджено протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 23.01.2023.

27 січня 2023 року ФОП ОСОБА_1 подано тендерну пропозицію.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 з урахуванням наданих документів та інформації на усунення виявлених невідповідностей, замовником (позивачем) було встановлено повну відповідність тендерної пропозиції технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим умовам тендерної документації, прийнято рішення визнати ФОП ОСОБА_1 переможцем процедури даних відкритих торгів з особливостями та укладено договір № 3 від 20.02.2023.

Надалі до договору внесені зміни, укладено додаткові угоди від 20.02.2023 № 1 та від 27.02.2023 № 1 та на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу «Prozorro» розміщено відповідні повідомлення від 23.02.2023 та від 07.03.2023.

Відповідачем відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 зі змінами, внесеними Законом України від 19.09.2019 № 114-ІХ розпочато 27.03.2023 моніторинг закупівлі за предметом Послуги за ДК 021-2015 (СРV) 55520000-1 - Кейтерингові послуги (послуги з постачання готової їжі для організації шкільного харчування), (ID: UА-2023-01-23-016421-а) та 12.04.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якому зазначено про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-01-23-016421-a від 12.04.2023 (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 12.04.2023 відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказаним висновком зафіксовано порушення вимог пункту 40 та підпунктів 1,2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості). За результатами аналізу питання оприлюднення законодавства: інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922 та пункту 19 Особливостей. За результатами аналізу питань: дотримання вимог законодавства під час укладення договору про закупівлю; внесення змін до договору про закупівлю порушень не встановлено.

У зв`язку з виявленими порушеннями, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав у висновку позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону № 922 встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-23-016421-а, Північним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо виявлених Північним офісом Держаудитслужби порушень.

1. Порушення вимог пункту 40 Особливостей (в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , а надав йому 24 години для виправлення невідповідностей щодо документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, які були відсутні в тендерній пропозиції.

Відповідно до підпункту 6.2.2 пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції надається лист погодження з орієнтовним сезонним меню.

ФОП ОСОБА_1 в тендерній пропозиції не надав лист-погодження з орієнтовним сезонним меню.

Пунктом 40 Особливостей (у редакції, чинній у відповідному періоді) встановлено: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Твердження позивача про безпідставність виявленого відповідачем порушення вимог пункту 40 Особливостей не відповідає дійсності, позаяк замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо документа про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, який був відсутній у тендерній пропозиції, чим не дотримано вимоги вищевказаного пункту.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих Особливостей.

Таким чином, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню на підставі підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Ураховуючи викладене, суд погоджується із доводами відповідача про порушення позивачем вимог пункту 40 Особливостей.

2. Порушення вимог підпунктів 1, 2 пункту 41 Особливостей (в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Замовник процедури закупівлі на порушення підпункту 1 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_1 не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, в якому просить привести у відповідність надану інформацію та документи тендерної документації ФОП ОСОБА_1 шляхом надання, зокрема: довідки про посадову особу або представника учасника, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі; відповідно до пункту 7.1 частини сьомої Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації підтвердження того, що пропоновані ним товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.

Пункт 40 Особливостей в імперативній формі передбачає, зокрема, подання документів, які передбачалися тендерною документацією, на виконання повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розмістив у повідомленні про усунення невідповідностей вимогу щодо надання конкретного документа - довідки про посадову особу або представника учасника, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі (пункт 1.1 частини першої Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації), та вимогу про надання підтвердження, що пропоновані учасником товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації, підтвердження якого передбачено саме пунктом 7.1 частини сьомої Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації), та вимогу про надання підтвердження, що пропоновані учасником товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації, підтвердження якого передбачено саме пунктом 7.1 частини сьомої Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Однак, ФОП ОСОБА_1 не надав на виконання вимоги про усунення невідповідностей довідку про посадову особу або представника учасника, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі та підтвердження у будь-якій формі того, що пропоновані ним товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації, подання яких передбачалося замовником у тендерній документації та щодо яких, зокрема, було надано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель.

Позивач стверджує, що ФОП ОСОБА_1 надано паспорт, виписку з ЄДРПОУ, довідку про керівництво, однак замовник самостійно у своєму повідомленні зобов`язав окрім цих документів надати довідку про посадову особу або представника учасника, яка уповноважена представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.

Також, позивач стверджує, що відповідно до п. 7.1 тендерної документації замовник не встановив окремого якогось документу, що мав би надати учасник, але у своєму ж повідомленні на усунення невідповідностей просить надати інформацію та документи тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 шляхом надання відповідно до п 7.1 ч. 7 розділу III підтвердження того, що пропоновані ним товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.

Відповідно до підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Таким чином, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню на підставі підпункту 1 пункту 41 Особливостей.

Ураховуючи викладене, суд погоджується із доводами відповідача про порушення позивачем вимог підпунктів 1, 2 пункту 41 Особливостей.

3. Порушення пункту 11 частини першої статі 10 Закону № 922 та пункт 19 Особливостей (в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що додатковою угодою від 27.02.2023 № 1 замовником внесено зміни до істотних умов договору від 20.02.2023 № 3, проте повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель лише 07.03.2023, чим порушено пункт 11 частини першої статі 10 Закону № 922 та пункт 19 Особливостей.

Замовником додатковою угодою від 20.02.2023 № 1 було внесено зміни до договору від 20.02.2023 № 3, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель 23.02.2023. При цьому, в пункті 4 додаткової угоди зазначено, що дана додаткова угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін, і є невід`ємною частиною договору.

Однак, 07.03.2023 в електронній системі закупівель замовником публікується додаткова угода від 27.02.2023 № 1, аналогічного змісту. В пункті 4 вказаної додаткової угоди також зазначено, що дана додаткова угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін, і є невід`ємною частиною договору.

Виходячи з зазначеного, зміни до договору від 20.02.2023 № 3 відбулися з моменту підписання додаткової угоди від 27.02.2023 № 1.

Позивач в своїй позовній заяві також вказує, що 27.02.2023 були внесені зміни до договору, але напевно помилково вказує що зміни до договору № 1, а не № 3 від 20.02.2023.

Незрозумілим є твердження позивача, що 27.02.2023 було внесено зміни до договору, а повідомлення про внесення змін до договору відповідно до вимог законодавства було опубліковано 23.02.2023, тобто до зазначених змін.

Також, позивач звертає увагу суду на суперечливі обставини, що містяться у оспорюваному висновку, зокрема, що у пункті 2 Констатуючої частини висновку від 12.04.2023 року відповідачем вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення вимог пункту 40 та підпунктів 1, 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання оприлюднення законодавства: інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922 та пункту 19 Особливостей.

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Відповідно до пункту 5 частини 5 статті 41 Закону № 922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

Згідно з пунктом 19 Особливостей у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

За результатами аналізу питань: дотримання вимог законодавства під час укладення договору про закупівлю; внесення змін до договору про закупівлю - порушень не встановлено.

Як вказує позивач, зазначені відповідачем у електронній системі закупівель та у самому висновку від 12.04.2023 року різні суперечливі одна одній інформація, підтверджує те, що вказаний оспорюваний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Однак, суд відхиляє дане твердження позивача, оскільки, зафіксовані у Висновку порушення стосуються саме розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, яке є окремим етапом закупівлі.

При цьому, моніторингом закупівлі не встановлено порушень при укладанні самого договору, який є заключним етапом закупівлі.

Аналогічна ситуація і з питанням оприлюднення інформації про закупівлю та внесення змін до договору про закупівлю.

Висновком було встановлено саме порушення оприлюднення інформації про закупівлю, а не питання законності самих додаткових угод.

Ураховуючи викладене, суд погоджується із доводами відповідача про порушення позивачем вимог пункту 11 частини першої статі 10 Закону № 922 та пункту 19 Особливостей.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає викладені у висновку відповідача порушення такими, що узгоджуються з вимогами законодавства, та знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

Щодо доводів позивача про протиправність висновків щодо застосування наслідків недійсності/нікчемності договору у зв`язку з тим, що вже укладено договір між замовником та ФОП ОСОБА_1 , та такі дії призведуть до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу надання послуг із постачання готової їжі для організації шкільного харчування, суд зазначає наступне.

У пункті 3 оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби, контролюючий орган зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд зі змісту оспорюваного висновку встановив, що відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги Черкаської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 2 Черкаської міської ради Черкаської області не підлягають задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 12, 72-77, 242-243, 245-246, 255, 271, 287 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 27.07.2023.

Суддя Сергій КУЛЬЧИЦЬКИЙ