Постанова

від 20.07.2023 по справі 520/9740/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 р.Справа № 520/9740/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Бегунца А.О. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Дуднік Н.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Бабаєв А.І.) від 14.03.2023 року по справі №520/9740/22

за позовом ОСОБА_1

до Першого відділу Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки , Військової частини НОМЕР_1

про визнання протиправними дії, визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Першого відділу Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Військової частини НОМЕР_2 , в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправними дії представників ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо призову ОСОБА_1 - студента стоматологічного факультету денної форми навчання Полтавського державного медичного університету на військову службу під час мобілізації та відправлення у військову частину НОМЕР_1 ;

- визнати протиправним та скасувати окремі положення Наказу №43 від 27.02.2022 року, виданого командиром військової частини НОМЕР_1 , а саме: в частині зарахування ОСОБА_1 - студента стоматологічного факультету денної форми навчання Полтавського державного медичного університету у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що дії представників Першого відділу Богодухівського РТЦК та СП щодо призову позивача на військову службу під час мобілізації та відправлення у військову частину НОМЕР_1 та наказ №43 від 27.02.2022 року військової частини НОМЕР_1 в частині зарахування позивача у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 є протиправними.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14.03.2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, винесене при неповному з`ясуванні та недоведеності обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права та невірним застосуванням норм матеріального права.

Вказує, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що у спірних правовідносинах відповідачами не порушено прав позивача, оскільки позивачем не доведено, а судовим розглядом не встановлено, того, що на час виникнення спірних правовідносин позивач повідомляв Богодухівський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, що він є студентом денної форми навчання Полтавського державного медичного університету. Зазначає, що згідно положень ч. 2 ст. 77 КАС України саме на відповідачів покладено обов`язок довести правомірність своїх дій та рішень. Натомість, позивач не зобов`язаний був доводити той факт, що він повідомив про свій особливий статус студента денної форми навчання та те, що він не підлягав мобілізації. Саме через це позивач і прибув до центру комплектування та повідомив про те, що є студентом денної форми навчання.

Представник Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки надав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи, що позивач перебував на військовому обліку військовозобов`язаних в першому відділі Богодухівського РТЦК та СП.

Позивач є студентом денної форми навчання Полтавського державного медичного університету, що підтверджується студентським квитком серії НОМЕР_3 від 08.11.2021 року та довідкою Університету №1065 від 08.08.2022 року (т. 2 а.с. 26-27).

Як зазначено позивачем, він з`явився до сільської ради, де було в усній формі повідомлено про необхідність з`явитися до Першого відділу Богодухівського ТРЦК та СГІ Харківської області. Після прибуття до ТРЦК та СП він повідомив, що є студентом денної форми навчання Полтавського державного медичного університету, на підтвердження чого було продемонстровано студентський квиток.

Проте, начальником Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки видано наказ №30 від 27.02.2022 року, яким, серед іншого, призвано та направлено молодшого сержанта ОСОБА_1 , 1989 р.н., для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період до в/ч НОМЕР_1 .

Наказом Військової частини НОМЕР_2 №43 від 27.02.2022 року позивача зараховано до списків особового складу частини.

Не погоджуючись із правомірністю дій щодо його призову на військову службу під час мобілізації та відправлення у військову частину НОМЕР_1 , позивач звернувся до суду із даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено, а судовим розглядом не встановлено, того, що на час виникнення спірних правовідносин позивач повідомляв Богодухівський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, що він є студентом денної форми навчання Полтавського державного медичного університету. За таких обставин, на час виникнення спірних правовідносин у службовців Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки були відсутні підстави вважати, що позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, а тому у командира Військової частини НОМЕР_2 були відсутні підстави для не зарахування позивача до списків особового складу частини. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що у спірних правовідносинах відповідачами не порушено прав позивача, протилежного судовим розглядом не встановлено, а позивачем не доведено.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Частинами третьою та сьомою статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

Пунктом 253 Указу Президента від 10 грудня 2018 року №1153/2008 "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" (далі по тексту - Указ №1153/2008) передбачено, що призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України.

Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 4 частини першої та абзацу першого частини третьої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" початком проходження військової служби вважається, зокрема, день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно із пунктом 20 статті 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022 (затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ), у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому, Указами Президента України строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався. Так, Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань Законом України від 03 березня 2022 року №2105-ІХ затверджений Указ Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 "Про загальну мобілізацію" (далі по тексту - Указ №69/2022).

Відповідно до пункту 1 Указу №69/2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (далі - мобілізація).

Водночас, правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Згідно із частиною п`ятою статті 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин.

Абзацом першим пункту 252 Указу №1153/2008 передбачено, що у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

Відповідно до абзаців першого та другого частини другої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають, зокрема, здобувачі фахової вищої освіти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач на час спірних правовідносин був студентом денної форми навчання Полтавського державного медичного університету, що підтверджується студентським квитком серії НОМЕР_3 від 08.11.2021 року, а також довідкою Університету №1065 від 08.08.2022 року (т. 2 а.с. 26-27).

Отже, станом на 24.02.2022 позивач мав статус здобувача фахової вищої освіти, а тому не підлягав призову на військову службу під час мобілізації відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

З приводу доводів відповідача, з якими погодився суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову, що оскільки позивачем не доведено факту повідомлення Богодухівський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, що він є студентом денної форми навчання Полтавського державного медичного університету, то у службовців Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки були відсутні підстави вважати, що позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, колегія суддів зазначає наступне.

Кабінет Міністрів України 23 лютого 2022 року постановою №154затвердив Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки (далі по тексту - Положення №154), пунктом 1 якого встановлено, що територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Згідно з пунктом 9 Положення №154 територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених на них завдань, зокрема, здійснюють заходи щодо призову громадян на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Відповідно до пункту 11 Положення №154 районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, крім функцій, зазначених у пункті 9 цього Положення, зокрема, оформляють для військовозобов`язаних, резервістів відстрочки від призову під час мобілізації та в особливий період і воєнний час, які надаються в установленому порядку, а також ведуть їх спеціальний облік.

Таким чином, обов`язок щодо перевірки наявності підстав для відстрочки від призову під час мобілізації на військову службу покладено на відповідні районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, а тому Богодухівський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки мав перевірити наявність чи відсутність підстави у позивача для одержання відстрочки від призову за мобілізацією.

Згідно відповіді Полтавського державного медичного університету від 09.06.2023 року №15-06/1329, наданої на адвокатський запит представника позивача, вказано, що для повідомлення відповідного ТЦК та СП ОСОБА_1 була видана оформлена належним чином довідка за реєстраційним номером 198 від 30.09.2021 року (т. 2 а.с. 3).

Крім того, як вказував позивач під час розгляду справи, після прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 ним було повідомлено про те, що він є студентом денної форми навчання Полтавського державного медичного університету, на підтвердження чого надано студентський квиток.

Вказана обставина також визнана відповідачем - Богодухівським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки, у наданих під час судового розгляду справи відзивах на позовну заяву та на апеляційну скаргу, в яких вказано, що позивач прибув до першого відділу Богодухівського РТЦК та СП 27.02.2022 року та повідомив працівників відділу, що є студентом денної форми навчання Полтавського державного медичного університету та пред`явив свій студентський квиток.

Отже, в день видання наказу №30 від 27.02.2022 року щодо призову позивача на військову службу по мобілізації відповідачу ІНФОРМАЦІЯ_3 , було достеменно відомо про обставини, що позивач є студентом денної форми навчання Полтавського державного медичного університету, а тому останній мав право на відстрочку від призову.

Вказане свідчить про те, Богодухівський РТЦК та СП не виконав свій обов`язок щодо перевірки наявності підстав для відстрочки від призову під час мобілізації на військову службу.

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач, будучи обізнаним про наявність в нього права на відстрочку, погодився вступити до лав ЗСУ в добровільному порядку.

Як встановлено частиною 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно зі ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Пунктом 57 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, провадження № 14-144цс18 констатується, що "право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Застосування будь-яких засобів правового захисту матиме сенс лише за умови, що обрані суб`єктом порушеного права способи захисту відповідають вимогам закону та є ефективними".

Отже, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

В даному випадку, за відсутності правових підстав для призову позивача, як студента денної форми навчання, на військову службу під час мобілізації, колегія суддів вважає, що ефективним способом захисту порушених прав буде саме визнання протиправним та скасування у судовому порядку наказу №30 від 27.02.2022 року начальника Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки в частині призову та направлення молодшого сержанта ОСОБА_1 , 1989 р.н., для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період до в/ч НОМЕР_1 .

При цьому, колегія суддів зазначає, що вказаний наказ не вичерпав свою дію, оскільки неправомірні дії суб`єкта владних повноважень щодо незаконної мобілізації позивача тривають по цей час та позивач постійно перебуває в стані порушення своїх прав, які можна поновити виключно у спосіб скасування оскаржуваного наказу. Іншого способу захисту порушених прав позивача не існує та заперечення цього призводить до ситуації коли позивач взагалі буде позбавлений судового захисту.

Отже, задоволення позовних вимог у такій спосіб призведе до ретроспективного повернення позивача зі статусу військовослужбовця до статусу військовозобов`язаного та повернення в розпорядження ІНФОРМАЦІЯ_4 для вирішення питання того, чи може ОСОБА_1 підлягати мобілізації з урахуванням вимог ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-ХІІ та надання відповідної відстрочки від призову на військову службу.

Судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підставі вищевикладеного, з урахуванням визначеного статтею 8 Конституції України принципу верховенства права та встановлених статтею 2 КАС України завдань суду як державної правозахисної інституції, за відсутності правових підстав для подальшого перебування позивача у списках особового складу військової частини, колегія суддів вважає також за необхідне зобов`язати військову частину НОМЕР_1 виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з дня набрання рішенням суду законної сили.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з ч. 2 ст. 317 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи те, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, вони підлягають скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.03.2023 року по справі №520/9740/22 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ №30 від 27.02.2022 року начальника Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки в частині призову та направлення молодшого сержанта ОСОБА_1 , 1989 р.н., для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період до в/ч НОМЕР_1 .

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з дня набрання рішенням суду законної сили.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. БартошСудді(підпис) (підпис) А.О. Бегунц З.Г. Подобайло Повний текст постанови складено 31.07.2023 року.