Рішення

від 02.08.2023 по справі 160/12683/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року Справа № 160/12683/23 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Ількова В.В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у місті Дніпрі адміністративну справу №160/12683/23 за позовом Комунального підприємства "Благоустрій" Чумаківської сільської ради Дніпровського району до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ "НЕФТЕК ТРЕЙД" про визнання протиправним та скасування висновку,-

УСТАНОВИВ:

І. ПРОЦЕДУРА

07.06.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства "Благоустрій" Чумаківської сільської ради Дніпровського району до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ "НЕФТЕК ТРЕЙД", в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Дизельне паливо (талони), бензин А-95 (талони), нафтовий газ скраплений (талони) (ідентифікатор закупівлі UА-2023-02-22-003817-а) оприлюднений 22.05.2023 року.

Вищевказану справу розподілено судді Ількову В.В.

Ухвалою суду від 08.06.2023 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, відповідно до положень ст. 262 КАС України.

Також ухвалою суду від 08.06.2023 року витребувано у відповідача додаткові докази по справі, зокрема:

- висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Дизельне паливо (талони), бензин А-95 (талони), нафтовий газ скраплений (талони) (ідентифікатор закупівлі UА-2023-02-22-003817-а) оприлюднений 22.05.2023 року;

- підстави прийняття оскаржуваного рішення;

- накази/повідомлення щодо здійснення перевірки /моніторингу та інші докази щодо суті спору.

23.06.2023 року третя особа надали суду письмові пояснення по справі. Долучені додаткові докази по справі.

29.06.2023 року відповідачем до канцелярії суду подано відзив на позовну заяву позивача. Долучені витребувані ухвалою суду додаткові докази по справі.

У відповідності до приписів статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Отже, рішення у цій справі приймається судом 02.08.2023 року, тобто у межах строку встановленого ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України.

ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА

Позивач вважає, що порушення викладені відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-02-22-003817-а є необґрунтованими і протиправними.

На думку позивача, відповідачемне обґрунтовано належними документами і нормативними актами наявність порушень зазначених у висновку.

ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА

Відповідач вважає викладені у позовній заяві доводи необгрунтованими, такими, що грунтуються на неправильному тлумаченні норм законодавства.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів недотримано вимоги пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020р. № 1082 (далі Порядок № 1082) в частині зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

За результатами проведеного аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям встановлено, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог законодавства у сфері закупівель, а саме:

- в пункті 2 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник зазначив, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону, що суперечить пункту 35 Особливостей, де зазначено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону;

- в пункті 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник визначив випадки відхилення тендерної пропозиції, які не відповідають вимогам пункту 41 Особливостей в редакції, що діяла станом на дату оголошення про проведення відкритих торгів, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей;

- в Додатку №1 «Кваліфікаційні критерії» до тендерної документації Замовник вимагає від учасників підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази і технологій, чим порушено вимоги пункту 29 Особливостей, в якому визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються;

- в пункті 9 Додатку №2 до тендерної документації Замовник визначив вимогу, що Переможець у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надає замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, зокрема, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, який містить інформацію про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб -підприємців та громадських формувань наявна інформація про переможця, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів), що суперечить нормі пункту 44 Особливостей, згідно з яким Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Крім того, моніторингом установлено, що Замовником у примітках до Проекту договору (Додаток 4 до тендерної документації') зазначено, що Проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

Однак, вказують, що за нормою абзацу четвертого пункту 46 Особливостей - Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору під час його укладання суперечить вимогам абзацу 4 пункту 46 Особливостей.

Аналізом тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ "НЄФТЕК ТРЕЙД" встановлено її не відповідність вимогам, визначеним Замовником у тендерній документації.

Так, на порушення вимоги пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» до тендерної документації, в складі тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "НЄФТЕК ТРЕЙД" відсутня довідка про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території. Згідно з вимогами підпункту 2 пункту 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

На порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "НЄФТЕК ТРЕЙД" та уклав з ним договір про закупівлю товару згідно Закону України «Про публічні закупівлі» від 09.03.2023 року №0903-Н на суму 599 408,65 гривень.

Надане Замовником протягом строку проведення моніторингу пояснення (інформація) через електронну систему закупівель на запит від 09.05.2023 року щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не спростувало виявлених порушень.

За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено порушення вимог пунктів 28, 29, 35,41, 44,46 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ «НЄФТЕК».

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель керуючись статтями 2, 5,10 Закону України від 26.01.1993 року №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922VІІІ «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язали позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару згідно Закону України «Про публічні закупівлі» від 09.03.2023 року№ 0903-Н, зокрема, через укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З огляду на викладене, відповідач вважає, що підстав для визнання протиправним та скасування висновку за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, немає.

ІV. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ

Третя особа надали письмові пояснення по справі.

Просили позов задовольнити у повному обсязі, посилаючись та такі обставини.

За результатами відкритих торгів, ідентифікатор закупівлі UА-Р-2023-02-22-000813-с в електронній системі закупівель Прозорро між Комунальним підприємством «Благоустрій» Чумаківської сільської ради Дніпровського району та ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» було укладено Договір поставки № 0903-Н від 09.03.2023 року.

У відповідності до предмету Договору зазначено, що за результатами проведення закупівлі UА-Р-2023-02-22-000813-ес, в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Продавець зобов`язується передати у власність Покупцеві, а Покупець прийняти та оплатити предмет закупівлі: Скраплений нафтовий газ (талони), бензин А-95 (талони) та дизельне паливо (талони) (код ДК 021:2015-09130000-9 - Нафта і дистиляти), надалі за текстом - Товар у кількості та за цінами згідно із Специфікацією товару (Додаток № 1 до Договору).

Згідно з пунктом 2.1. Договору Ціна Договору визначена Сторонами згідно із Специфікацією Товару (Додаток № 1 до Договору) і на дату підписання Сторонами цього Договору становить: 599 408,65 грн. (П`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч чотириста вісім гривень 65 копійок), у т. ч. ПДВ 795 - 39 213,65 грн. (Тридцять дев`ять тисяч двісті тринадцять гривень 63 копійок).

Східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UА-Р-2023-02-22-000813-с), результати якого було оформлено висновком, оприлюдненим 22.05.2023 року.

Вказують, що згідно цього висновку, Держаудитслужба зобов`язує Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару № 0903-Н від 09.03.2023 року згідно Закону, зокрема, через укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, Держаудитслужба зобов`язує Замовника розірвати договір про закупівлю товару № 0903-Н від 09.03.2023 року, однак, ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» вважає, що підстави для розірвання договору відсутні.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба визначила, що аналізом тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» встановлено її невідповідність вимогам, визначеним Замовником у тендерній документації. Так, на порушення вимоги пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» до тендерної документації, в складі тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» відсутня довідка про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території. Згідно з вимогами підпункту 2 пункту 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разу, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання - для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території. У разі, якщо місцезнаходження учасника зареєстроване на тимчасово окупованій території, учасник має надати підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом.

ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» вважає, що його тендерна пропозиція відповідає вимогам, визначеним Замовником у тендерній документації, адже ним було надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, де зазначено місцезнаходження: 49000, м.Дніпро, Соборний р-н, вул. Набережна Перемоги, буд. 10-к з чого випливає, що місцезнаходження учасника не знаходиться на тимчасово окупованій території.

ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» було надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в якій зазначено, що його господарська діяльність провадиться через АЗС, які розташовані за адресами:

Дніпропетровська область, Дніпровський р-н , смт. Слобожанське, вул. Паркова, 1а;

Дніпропетровська область, Дніпровський р-н ,смт. Слобожанське, вул. Василя Сухомлинського,70а;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. пр. Мануйлівський, 2а;

Дніпровський р-н, с. Братське, вул. Запорізька, 1а;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги,10д;

Дніпропетровська область, м. Дніпро , вул. Кротова, 17;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Старокодацька, 17;

Дніпропетровська область, Новомосковський р-н, с. Спаське, вул. Козинця, 49;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Курсантська 116;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Полтавське шосе, 326;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Полтавське шосе, 671;

Дніпропетровська область, П`ятихатський р-н, с. Жовте, вул. Молодіжна,3а;

Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Сучкова, 196;

Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Ватутіна, 21-Г;

Дніпропетровська область, Дніпровський район, с/р Горьківська, автородога Бориспіль -Дніпропетровськ -Запоріжжя 387 км;

Дніпропетровська область, Синельниківський р-н, смт. Ілларіоново, вул. Харківська,2В;

Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Херсонська, 406;

Дніпропетровська область, смт. Томаківка, вул.Ювілейна, 1-а;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Сухий Острів, 3.

Вказують, що ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» здійснює господарську діяльності та його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території.

Таким чином, ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» підтримує позицію позивача щодо відсутності підстав відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД», адже наданих документів було достатньо для виконання вимоги пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» до тендерної документації.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужбою також зазначено про порушення пункту 44 Особливостей згідно з яким переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» вважає, що положення пункту 44 Особливостей були виконані і на підтвердження цього у складі тендерної пропозиції було надано Замовнику всі належні на це документи.

Крім того, згідно з частиною 5 статті 17 Закону Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Зважаючи на викладене, ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» підтримує позицію Позивача, щодо відсутності порушень пункту 44 Особливостей.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення абзацу 4 пункту 46 Особливостей Замовником в примітках до Проекту договору (Додаток 4 до тендерної документації) зазначено, що Проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

Також, вказують, шо передбачення в Проекті договору положення по те, що він не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору не суперечить положенням Закону та Особливостям.

Таким чином вважають що доводи Висновку Держаудитслубжи є формальними та жодним чином не встановлюють наявність порушень, які могли б потягти негативні наслідки для сторін Договору.

Товариство вважає, що висновки до яких прийшла Держаудитслужба не свідчать про порушення сторонами законодавства під час укладання договору поставки № 0903-Н від 09.03.2023 року та не можуть бути підставою для вимог у розірванні Договору.

V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що 22.02.2023 року Комунальним підприємством «БЛАГОУСТРІЙ» Чумаківської сільської ради Дніпровського району було оприлюднено процедуру закупівлі відкритті торги з особливостями щодо закупівлі Дизельного палива (талони), бензину А-95 (талони), нафтового газу скрапленого (талони) (код за ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта та дистиляти ) (ідентифікатор закупівлі UА-2023-02-22-003817-а).

Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг цієї процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі начальником відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-02-22-003817-а, який затверджено начальником Офісу 06.02.2023.

У висновку зазначено про наявність таких порушень чинного законодавства:

«За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів недотримано вимоги пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020р. № 1082 (далі Порядок № 1082) в частині зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

За результатами проведеного аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям встановлено, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог законодавства у сфері закупівель, а саме:

- в пункті 2 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник зазначив, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону, що суперечить пункту 35 Особливостей, де зазначено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону;

- в пункті 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник визначив випадки відхилення тендерної пропозиції, які не відповідають вимогам пункту 41 Особливостей в редакції, що діяла станом на дату оголошення про проведення відкритих торгів, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей;

- в Додатку №1 «Кваліфікаційні критерії» до тендерної документації Замовник вимагає від учасників підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази і технологій, чим порушено вимоги пункту 29 Особливостей, в якому визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються;

- в пункті 9 Додатку №2 до тендерної документації Замовник визначив вимогу, що Переможець у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надає замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, зокрема, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, який містить інформацію про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб -підприємців та громадських формувань наявна інформація про переможця, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів), що суперечить нормі пункту 44 Особливостей, згідно з яким Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Крім того, моніторингом увстановлено, що Замовником у примітках до Проекту договору (Додаток 4 до тендерної документації') зазначено, що Проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

За нормою абзацу четвертого пункту 46 Особливостей - Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору під час його укладання суперечить вимогам абзацу 4 пункту 46 Особливостей.

Аналізом тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ "НЄФТЕК ТРЕЙД" встановлено її не відповідність вимогам, визначеним Замовником у тендерній документації.

Так, на порушення вимоги пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» до тендерної документації, в складі тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "НЄФТЕК ТРЕЙД" відсутня довідка про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території. Згідно з вимогами підпункту 2 пункту 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

На порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "НЄФТЕК ТРЕЙД" та уклав з ним договір про закупівлю товару згідно Закону України «Про публічні закупівлі» від 09.03.2023 року №0903-Н на суму 599 408,65 гривень.

Надане Замовником протягом строку проведення моніторингу пояснення (інформація) через електронну систему закупівель на запит від 09.05.2023 року щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не спростувало виявлених порушень.

За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено порушення вимог пунктів 28, 29, 35,41, 44,46 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ «НЄФТЕК».

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено».

Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі було оприлюднено висновок згідно якого встановлено, зокрема:

- порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 35 ЗУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» №1178 від 12 жовтня 2022 року (далі - Особливості);

- порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 28 Особливостей:

порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 29 та 44 Особливостей;

- порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам абз 4 п. 46 Особливостей;

- порушення абз. 6 п.п. 2 п. 41 Особливостей.

У зобов`язальній частині висновку Відповідача зазначено: «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару згідно Закону України «про публічні закупівлі» від 09.03.2023 №0903-Н, зокрема через укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів».

Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» Позивачем було надано заперечення до оприлюдненого висновку.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд врахував такі обставини справи та положення чинного законодавства України.

VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннямиЗакону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII(Закон № 922-VIII) іЗакону України від 26.01.1993р. № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»(Закон №2939-XII).

Статтею 2 Закону №2939-XIIвстановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно дост. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначеніЗаконом України «Про публічні закупівлі».

За ч. 4.ст. 3 Закону № 922-VIIIвідносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Відповідно до ч.1ст. 8Закону № 922-VIIIмоніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями пунктів 6, 7ст. 8Закону № 922-VIIIвстановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частиною 10ст. 8Закону № 922-VIIIпередбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За визначенням у п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості : один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно достатті 16цього Закону, підстави, встановленістаттею 17цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України"Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленимстаттею 17цього Закону (п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922).

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбаченихЗаконом УкраїниПро публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбаченихЗаконом УкраїниПро публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до п. 28. Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимогстатті 22Закону.

Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922.

Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст. 17 Закону.

Як вбачається зі змісту ст. 17 Закону такі підстави наведені у частинах 1 і 2 цієї статті.

При цьому, ч. 6 ст. 17 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначенихпунктами 2,3,5,6,8,12і13частини першоїтачастиною другоюцієї статті.

Суд при цьому зауважує, що норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова Кабінету Міністрів України, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України

VІІ. ОЦІНКА СУДУ

Щодо висновку відповідача про порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 35 Особливостей.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба вказує, що за результатами проведеного аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям встановлено, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог законодавства у сфері закупівель, зокрема в пункті 2 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник зазначив, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону, що суперечить пункту 35 Особливостей, де зазначено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Отже, відповідач вказуючи на таке порушення в цій частині встановив, що Замовником зазначено про розкриття тендерних пропозицій автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону, що суперечить п. 35 особливостей, де зазначено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Під час розгляду справи, позивач надав пояснення, у яких зазначено про те, що інформація, яка відображена у Тендерній документації про розкриття тендерної пропозиції автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону - є технічною помилкою (опискою), яка фактично не вплинула на процедуру проведення публічної закупівлі та на результати її проведення.

Щодо порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п.28 Особливостей.

Відповідно до п. 28. Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимогстатті 22Закону.

Пунктом 41 Особливостей передбачено, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

У Тендерній документації, пунктом 1 Розділу Загальних положень було встановлено, що: «Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) (далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 року № 1178 (далі - Особливості)».

Отже, позивачем було дотримано вимоги п. 28 Особливостей та складено Тендерну документація на підставі ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та з урахуванням і зазначенням положень Особливостей.

Щодо порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 29 та 44 Особливостей.

Згідно матеріалів справи та згідно наданих позивачем до суду пояснень, встановлено, що в тендерній документації наявні технічні (описки) помилки, які фактично не вплинули на процедуру проведення публічної закупівлі, на її результати та оцінку учасника.

Статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачена можливість оскарження умов Тендерної документації, рішення Замовника.

Суб`єкт оскарження може подати скаргу в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису, що вважається таким відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги», шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається у повному обсязі інформація, передбачена частиною п`ятою цієї статті.

Згідно долучених до матеріалів справи доказів, учасником жодних скарг, право на які передбачено законодавством і ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема, не було подано ні до органу оскарження, ні на електронний майданчик.

ТОВ «НЄФТЕК ТРЕИД» було надано додатково документи на підтвердження відсутності підстав, передбачених п.п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1,2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», що відповідає вимогам п. 44 Особливостей, зокрема:

підтвердження перебування на обліку Головного управління статистики у Дніпропетровській області;

виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, де наявна інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи;

витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

довідка щодо відсутність обмежень законодавством «Про санкції»;

довідка щодо наявності/відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно положень ч. 5 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає від переможця процедури закупівлі документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року №835 «Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» затверджено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних.

Отже, оскільки Законом заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із ЗУ «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених ст. 17 Закону не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.

Щодо порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам абз 4 п. 46 Особливостей.

Законом України «Про публічні закупівлі» (з урахуванням особливостей) вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, а його істотні умови не змінювалися після підписання (крім випадків передбачений Законом (з урахуванням особливостей)).

Отже, враховуючи наведене, Законом визначено, що умови договору про закупівлю не повинні саме суттєво, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції.

Зазначення в пп. 6 п. 12.2 розділу «Інші умови» договору «... а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування» не створює нових зобов`язань, а лише доповнює (розшифровує) даний пункт договору, який за своєю суттю пов`язаний зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування.

Вказані у спірному висновку відмінність окремого положення договору від того, що написано у проекті замовника і учасника, не суперечило тендерній документації і тендерній пропозиції та узгоджувалися з ними.

Таким чином, несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не суперечать останнім, у зв`язку з чим не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Аналогічні висновки викладенні в постанові Верховного Суду від 04.05.2022 у справі №160/6513/21.

Щодо порушення абз. 6 п.п. 2 п. 41 Особливостей та невідхилення пропозиції учасника-переможця ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД», слід зазначити про таке.

Згідно спірного висновку, контролюючий орган посилається на неподання ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» довідки про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території.

У зв`язку з чим, на думку відповідача, внаслідок ненадання учасником таких документів були підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД».

Однак, такі доводи відповідача, є передчасними, з огляду на таке.

Встановлено, що під час подання тендерної пропозиції учасником ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» було надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України де зазначено місцезнаходження учасника: 49000, м. Дніпро, Соборний р-н, вул. Набережна Перемоги, буд. 10-к.

Також, з інформації яка міститься в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази встановлено, що господарська діяльність у цього учасника провадиться через АЗС, які розташовані в таких населених пунктах як смт. Слобожанське Дніпропетровська обл.), м. Дніпро, с. Братське (Дніпровський р-н, Дніпропетровська обл.), с. Спаське (Новомосковський р-н, Дніпропетровська обл.), с. Жовте, (П`ятихатський р-н, Дніпропетровська обл.), м. Новомосковськ (Дніпропетровська обл.), м. Синельникове (Дніпропетровська обл.), с. Таромське (Дніпропетровська обл.), смт. Ілларіоново (Синельниківський р-н. Дніпропетровська обл.), м. Нікополь (Дніпропетровська обл.), смт.Томаківка (Дніпропетровська обл.).

Окрім того, ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» було надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в якій зазначено, що його господарська діяльність провадиться через АЗС, які розташовані за адресами:

Дніпропетровська область, Дніпровський р-н , смт. Слобожанське, вул. Паркова, 1а;

Дніпропетровська область, Дніпровський р-н ,смт. Слобожанське, вул. Василя Сухомлинського,70а;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. пр. Мануйлівський, 2а;

Дніпровський р-н, с. Братське, вул. Запорізька, 1а;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги,10д;

Дніпропетровська область, м. Дніпро , вул. Кротова, 17;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Старокодацька, 17;

Дніпропетровська область, Новомосковський р-н, с. Спаське, вул. Козинця, 49;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Курсантська 116;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Полтавське шосе, 326;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Полтавське шосе, 671;

Дніпропетровська область, П`ятихатський р-н, с. Жовте, вул. Молодіжна,3а;

Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Сучкова, 196;

Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Ватутіна, 21-Г;

Дніпропетровська область, Дніпровський район, с/р Горьківська, автородога Бориспіль -Дніпропетровськ -Запоріжжя 387 км;

Дніпропетровська область, Синельниківський р-н, смт. Ілларіоново, вул. Харківська,2В;

Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Херсонська, 406;

Дніпропетровська область, смт. Томаківка, вул.Ювілейна, 1-а;

Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Сухий Острів, 3.

З вищевказаного вбачається, що ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» здійснює господарську діяльності та його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території.

Стосовно зобов`язальних вимог відповідачау висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю, слід зазначити про таке.

Згідно підп.19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт -акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.

За п.5 ч.7 ст.8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» №552 від 08.09.2020 року, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Згідно ч. 1ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

За ч.1ст. 41 Закону № 922-VIIIдоговір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів Україниз урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині 1 ст. 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 ст. 215 ЦК Українивизначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

НормиЗакону №922-VIIIне передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанов №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогамЗакону України «Про публічні закупівлі»неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченомустаттею 31 Закону, оскільки це нівелює принципи та основні положенняЗакону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Частиною 1ст. 188 ГК України встановлено, щозміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбаченозакономабо договором.

За приписами частин 1, 2 ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.

За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульованіглавою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначеністаттею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно матеріалів справи, між Позивачем (замовник) та ТОВ «НЄФТЕК ТРЕЙД» (виконавець) було укладено Договір №0903-Н від 09.03.2023 року, предметом якого є скраплений нафтовий газ (талони), БЕНЗИН А-95 (талони) та дизельне паливо (талони) (код ДК 021:2015-09130000-9 0 Нафта і дистиляти)..

На цей час вказаний договір виконується належним чином у відповідності до вимог Замовника передбачених технічним завданням тендерної документації.

Відповідно до умов договору, припинення чи розірвання договору можливе за взаємною згодою сторін або за рішенням суду на вимогу однієї із сторін на підставі та в порядку, встановлених чинним законодавством України та договором.

Ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача.

При цьому, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Суд також враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення/розірвання зобов`язань за договором, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII.

За наведених обставин, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання такого договору.

Таким чином, дослідивши докази по справі, судом встановлено, що відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийнятого висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Зважаючи на сукупність встановлених у справі обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.

VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України Про судоустрій і статус суддів встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Дослідивши матеріали справи, слід зазначити, що відповідачем не було доведено належними та допустимими доказами щодо правомірності та законності прийнятого рішення.

За таких обставин, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Комунального підприємства "Благоустрій" Чумаківської сільської ради Дніпровського району до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ "НЕФТЕК ТРЕЙД" про визнання протиправним та скасування висновку.

Щодо розподілу судових витрат, а саме судового збору.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Враховуючи задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2684,00 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства "Благоустрій" Чумаківської сільської ради Дніпровського району до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ "НЕФТЕК ТРЕЙД" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Дизельне паливо (талони), бензин А-95 (талони), нафтовий газ скраплений (талони) (ідентифікатор закупівлі UА-2023-02-22-003817-а) оприлюднений 22.05.2023 року.

Стягнути зі Східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства "Благоустрій" Чумаківської сільської ради Дніпровського району судові витрати з оплати судового збору у сумі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні).

Позивач: Комунальне підприємство "Благоустрій" Чумаківської сільської ради Дніпровського району (52024, Дніпропетровська область, Дніпровський район, с. Чумаки, вул. Шкільна, 13, код ЄДРПОУ 40460811).

Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (49600, м.Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп.2, код ЄДРПОУ 40477689).

Третя особа: ТОВ "НЕФТЕК ТРЕЙД" (49000, м.Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 10к, код ЄДРПОУ 40156582).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 02.08.2023 року.

Суддя В.В. Ільков