Постанова

від 03.08.2023 по справі 280/6236/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 серпня 2023 року м. Дніпросправа № 280/6236/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Юрко І.В., Чабаненко С.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19.12.2022 року (головуючий у першій інстанції Духневич О.С.) в адміністративній справі №280/6236/22 за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Державної аудиторської служби України, третя особа: Консорціум «ІНСІ» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Запорізькій області (далі позивач, Інспекція) звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі третя особа), в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-010417-b Східного офісу Держаудитслужби від 12.11.2021р.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 30.12.2022 року задоволено частково позов, а саме суд: визнав протиправним та скасував висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі відкритих торгів № UА-2021-08-04-007431-b з предметом закупівлі роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 412+971 км 422+343 (ДК 021:2015:71520000-9 послуги х нагляду за виконанням будівельних робіт), в частині зобов`язання Служби автомобільних доріг у Запорізькій області усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору; стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Служби автомобільних доріг у Запорізькій області судові витрати зі сплати судового збору у сумі 1240,50 грн. В іншій частині позовних вимог відмовив.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове судове рішення яким відмовити у задоволені позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд дійшов висновку про те, що порушення, які Держаудитслужба виявила під час моніторингу закупівлі UA-2021-08-04- 007431-b, а саме: порушення вимог частини п`ятої статті 8, абзацу п`ятого пункту 3 частини першої статті 31 та вимог пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону № 922, підтверджуються належними та доказами, а тому оскаржуваний Висновок від 18.08.2022р. № 787 в частині встановлення порушень є правомірним та обґрунтованим.

Поряд з цим, суд дійшов висновку про те, що спосіб усунення виявленого порушення є непропорційним з виявленими порушення, оскільки такі порушення мають формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісного, а тому в цій частині Висновок від 18.08.2020р. № 787 є протиправним.

Апелянт зазначає, що заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба, зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Отже, відповідно до положень частини 7 статті 8 Закону № 922 та положень Порядку № 552 Держаудитслужба склала Висновок від 18.08.2022р. № 787 з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства.

Як випливає з фактичних обставин справи, позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922, Держаудитслужба в оскаржуваному Висновку від 18.08.2022р. № 787 зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Суд погодився з фактом наявності зазначених порушень у Висновку від 18.08.2022р. № 787, однак кваліфікує їх як незначні та формальні. Проте, відсутність в складі тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі обов`язкового документу, надання якого вимагається тендерною документацією Замовника, не відноситься до формальних помилок. Також, такого поняття в законодавстві України, як «формальне порушення», не існує.

Частиною 1 статті 31 Закону встановлені підстави відхилення замовником тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, окрім іншого у випадку не надання забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Тобто будь-яке порушення щодо невиконання учасником/переможцем процедури закупівлі вимог тендерної документації, встановлене замовником, призводить до відхилення тендерній пропозиції учасника/переможця та як наслідок є істотним.

Отже, відсутність в електронній системі закупівель документів, що підтверджують виконання переможцем торгів КОНСОРЦІУМУ «ІНСІ» за вказаною закупівлею умов пункту 6 розділу VI тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю, не належить до формальної помилки та не є формальним порушенням.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Служба автомобільних доріг у Запорізькій області зареєстрована юридичною особою 09.04.2002р., з основним видом економічної діяльності 84.13 Регулювання та сприяння ефективному веденню економічної діяльності (а.с. 118-119).

04.08.2021р. позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів № UА-2021-08-04-007431-b з предметом закупівлі роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 412+971 км 422+343» (ДК 021:2015:71520000-9 послуги х нагляду за виконанням будівельних робіт) (а.с. 39).

26.08.2021р. рішенням тендерного комітету позивача затверджено Тендерну документацію із додатками (а.с. 45-63).

Відповідно до протоколу № 7 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 17.09.2021р. переможцем процедури закупівлі визначено Консорціум «ІНСІ», у зв`язку із чим позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (а.с. 66, 68).

05.10.2021р. між позивачем та Консорціум «ІНСІ» було укладено договір № 580-21 на закупівлю робіт з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 412+971 км 422+343» (ДК 021:2015:71520000-9 послуги х нагляду за виконанням будівельних робіт) (а.с. 70-74).

У зв`язку із виявленими органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель 27.07.2022р. Державною аудиторською службою України, на підставі наказу № 155 від 27.07.2022р., розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-08-04-007431-b (а.с. 153-155).

18.08.2022р. Державною аудиторською службою України в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-08-04-007431-b, де зафіксовано виявлені порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- за результатами аналізу питання повноти та своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законом, встановлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Консорціум «ІНСІ», установлено порушення абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору та їх оприлюднення, встановлено порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель Державною аудиторською службою України зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.19-20).

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі відкритих торгів № UА-2021-08-04-007431-b з предметом закупівлі роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 412+971 км 422+343 (ДК 021:2015:71520000-9 послуги х нагляду за виконанням будівельних робіт) протиправними та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором у даному випадку є непропорційним, у зв`язку із чим оскаржуваний висновок в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженимпостановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.1).

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення, держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

На підставі пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі Закон № 2939).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922.

Частини 1 статті 1 якого визначено, що: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу;

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації;

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .

У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду.

Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, висунув зобов`язання заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.19-20).

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною 1 якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України (далі ЦК України) та Господарського кодексу України (далі ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

При цьому, спірний висновок не містить посилання на положення ЦК України та далі ГК України.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Відповідно до частин 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За положенням статті 202 ГК України, господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Положення статей 203- 208 ГК України визначають підстави для припинення (виконанням або зарахуванням, за згодою сторін чи у разі поєднання його сторін в одній особі, у разі неможливості виконання).

Стаття 206 ГК України визначає підстави розірвання господарського зобов`язання, а саме господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Державний контракт підлягає розірванню у разі зміни або скасування державного замовлення, яким передбачено припинення дії контракту, з моменту, коли про це стало відомо сторонам зобов`язання. Наслідки розірвання державного контракту для його сторін визначаються відповідно до закону.

Стаття 208 ГК України визначає наслідки визнання господарського зобов`язання недійсним

За змістом частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Положення статті 598 ЦК України визначають підстави припинення зобов`язання, а саме: Зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов`язань на певних підставах не допускається.

Положення статей 599-601, 604-609 ЦК України визначають підстави для припинення (виконанням, переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, поєднанням боржника і кредитора в одній особі, неможливістю його виконання, смертю фізичної особи, ліквідацією юридичної особи).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Відповідності до частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною 3 статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Спірний висновок не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом не запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Тобто, вимога відповідача усунути порушення не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

При цьому, положення законодавства розрізняють припинення, розірвання або визнання недійсним правочину, та підстави для цього.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Як вбачається з рішення, відповідач зазначає про необхідність позивачу вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. При цьому, зазначаючи про можливість вчинення невизначеної кількості таких заходів. Вимога містить лише застереження щодо застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності.

Тобто, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що не свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року справа № 160/5890/22.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи встановлені Законом має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має припинити зобов`язання за договір.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020р. № 160/6502/19, від 20.09.2021р. у справі № 461/8084/17, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі №640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 року №160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі №1.380.2019.006879, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Отже, відсутність чіткого визначення в спірному висновку конкретно заходу, який має бути вчинений позивачем полягає також і в тому, що відповідач визначив декілька варіанти поведінки позивача: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/ або документи, що свідчать про усунення порушення, надати аргументовані заперечення до висновку, надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, позивач опиняється у стані, коли не зрозуміло, чи є достатніми вжиті ним заходи, за умови, що відповідач не підтвердив усунення порушення, чи до нього можуть бути застосовані інші заходи.

Також, відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами 5 і 6 статті 33 та частиною 7 статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів констатує, що у оскаржуваному висновку відповідачем не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Крім того, за ч.11 ст.8 Закону №922 передбачено, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Тобто, нова редакція статті передбачає негативні наслідки для суб`єкта господарювання, які можуть мати місце в разі не усунення порушень, визначених висновком.

Суд також зазначає, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення визначеним шляхом є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту виконання робіт по договору зобов`язання за яким він вимагає розірвати.

Отже припинення зобов`язань за договором мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору позивача та переможця, так і для бюджету. При цьому, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 04 травня 2023 року справа № 160/5890/22.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає, що в цій частині рішення суду не оскаржено.

На підставі викладено, суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності висновків відповідача про порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII в цій частині.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19.12.2022 року в адміністративній справі №280/6236/22 - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19.12.2022 року в адміністративній справі №280/6236/22 за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Державної аудиторської служби України, третя особа: Консорціум «ІНСІ» про визнання протиправним та скасування висновку - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Головуючий - суддяС.В. Білак

суддяІ.В. Юрко

суддяС.В. Чабаненко