Постанова

від 08.08.2023 по справі 640/20841/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 640/20841/21

адміністративне провадження № К/990/14336/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Мацедонської В.Е.,

Смоковича М.І.,

розглянувши попередньому судовому засіданні

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Вєкуа Н.Г.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2022 року (головуючий суддя - Безименна Н.В., судді: Бєлова Л.В., Кучма А.Ю. )

у справі № 640/20841/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»

до Антимонопольного комітету України,

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Технотек»

про визнання протиправним та скасування рішення, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі - позивач, скаржник, ТОВ «Оператор ГТС України», Замовник) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМКУ), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14174-р/пк-пз від 23 червня 2021 року.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2022 року, в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій вказали, що, замовник- Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕХЗ Технології" (далі -Скаржник в процедурі закупівлі, ТОВ «ЕХЗ Технології») як власник патенту має законне право перешкоджати будь-кому у виготовленні продукції згідно вимог, що визначені в пунктах 3.5 та 17 Додатку 1.1. до Тендерної документації. Суди вказали, що вимогами до Тендерної документації наведено не технічні характеристики предмету закупівлі (його складових), а спосіб (метод) виготовлення таких елементів. Отже, наведення у тендерній документації способів виготовлення складових предмету закупівлі, який відповідає запатентованому методу герметизації контактного вузла підключення, що не може бути виконаний жодним підприємством, окрім того, в якого наявне право на відтворення відповідної корисної моделі, свідчить про недотримання замовником публічних закупівель вимог щодо дотримання принципу недискримінації учасників, з огляду на наявність у тендерній документації вимог, які обмежують конкуренцію. Всупереч вимогам чинного законодавства, позивачем не надано жодного документального підтвердження, щодо наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам Документації. У зазначених документах відсутнє підтвердження виробників щодо технічних, якісних та кількісних характеристик анодного заземлювача комплектного, зазначено лише, що вказані суб`єкти господарювання можуть виробляти продукцію, що закуповується Позивачем, але не надано технічної документації, яка б це підтверджувала. При цьому, суди наголосили на тому, що надані товариством листи до виробників анодних заземлювачів та надані ними відповіді, не є достатнім доказом виробництва останніми предмета закупівлі, оскільки жодним чином не підтверджують відповідність такої продукції умовам встановленим у додатку 1 тендерної документації. Додатково суди відмітили, що скаржник в процедурі публічної закупівлі у своїй скарзі оскаржував умови тендерної документації з урахуванням змін внесених Позивачем, тому твердження з приводу того, що вказане вже було предметом розгляду Колегії не відповідає дійсності.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

09 червня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2022 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення та постановити нове, яким задовольнити позов повністю.

Оскаржуючи судові рішення позивач зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 17 березня 2020 року у справі №826/5632/18, від 21 квітня 2021 року у справі №640/16025/19, від 28 жовтня 2020 року у справі №640/4170/19 стосовно застосування частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Скаржник вважає, що замовник має право вибору конкретної специфікації предмета закупівлі та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб.

З приводу посилання заявником касаційної скарги на висновки Верховного Суду у постановах від 17 березня 2020 року у справі №826/5632/18 та від 21 квітня 2021 року у справі №640/16025/19, Суд зазначає, що правовідносини у цих справах не є подібними.

Водночас, висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28 жовтня 2020 року у справі №640/4170/19, відповідає вимозі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

12 липня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив Антимонопольного комітету України на вказану касаційну скаргу, в якому вважає доводи останньої необґрунтованими, просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 29 червня 2022 року за даною касаційною скаргою відкрите касаційне провадження.

Ухвалою Верховного Суду від 07 серпня 2023 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

25.03.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-25-003537-b.

Предмет закупівлі - Анодні заземлювачі комплектні (Анодний заземлювач комплектний (тип 1) (31131200-5))) в кількості 3605 шт.; Анодні заземлювачі комплектні (Анодний заземлювач комплектний (тип 2)(31131200-5))) в кількості 1605 шт.

Очікувана вартість предмета закупівлі 18 760 950,00 UAH без ПДВ.

25 березня 2021 року ТОВ «Оператор ГТС України» на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі «Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні)» та додатки до тендерної документації, а саме: - Додаток 1 «технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі»; - Додаток 1.1 «маркування, сертифікати, протоколи випробувань або сертифікати та інші засоби підтвердження відповідності»; - Додаток 1.2. «гарантійний лист»; - Додаток 2 «перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї»; - Додаток 3 «вимоги до документів, що надаються переможцем 1 торгів, порядку і строків їх надання»; - Додаток 4 «проект договору»; - Додаток 5 «форма оцінки відповідності потенційного контрагента»; - Додаток 6.1 «вимоги до банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції»; - Додаток 6.2 «вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору».

21.04.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю «Технотек» (далі - ТОВ «Технотек», третя особа) подано скаргу UA-2021-03-25-003537-b.a3 обґрунтовану тим, що тендерна документація Замовника по процедурі закупівлі UA-2021-03-25-003537-b містить вимоги, що суттєво обмежують конкуренцію, зокрема вітчизняних виробників товарів, та призводять до дискримінації учасників закупівлі.

За результатами розгляду скарги ТОВ «Технотек», 06.05.2021 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення за №9984-р/пк-пз, яким зобов`язано ТОВ «Оператор ГТС України» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-03-25-003537-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення АМКУ.

31 травня 2021 року ТОВ «Оператор ГТС України» на сайті на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено тендерну документацію «Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні)» та відповідні додатки до неї у новій редакції.

Згідно п.3.5 Додатку 1 до тендерної документації у процедурі закупівлі UA-2021-03-25-003537-b встановлено вимоги щодо якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі щодо комплектації анодного заземлювача, а саме «герметичний водонепроникний вузол підключення кабелю до центрального електроду (герметизація здійснюється шляхом заповнення вузлу епоксидною смолою (або еквівалентом) залитою у металеву ємність, яка має екрануючі властивості)».

Відповідно до п.17 Додатку №1 до тендерної документації щодо технічних вимог/характеристик, наведено вимоги до будови вузла підключення кабелю (герметичного водонепроникного з`єднувального вузла) до центрального електроду, а саме «контактний вузол підключення розташований в металевій ємності з екрануючими властивостями, яка заповнена термостійким епоксидом (епоксидною смолою) або еквівалентом. Контакт центрального електроду із кабелем здійснюється через контактну пластину, яка з`єднується із центральним електродом та кабелем за допомогою болта (шпильки). Всі елементи контактного вузла покриті термоусадковим матеріалом (трубкою) на клеєвій основі (адгезиву) або еквівалентом».

09 червня 2021 року ТОВ «Технотек» вдруге подано скаргу UA-2021-03-25-003537-b.a4 обґрунтовану тим, що тендерна документація Замовника по процедурі закупівлі UA-2021-03-25- 003537- b містить вимоги, що суттєво обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників закупівлі.

Зокрема, скарга обґрунтована в тому числі тим, що:

«За умови викладення пунктів 3.5 та 17 Додатку 1 у редакції, наведеній у діючій Тендерній документації, продукція лише одного виробника - ТОВ «ЕХЗ Технології» в сукупності по всім параметрам відповідає вимогам Замовника.

Вимоги щодо технічного вирішення герметизації вузла, викладені в пунктах 3.5 та 17 Додатку 1 Тендерної документації повністю повторюють формулу корисної моделі за №109004 та № 124058 . Патенти знаходяться у відкритому доступі за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 (розділ Спеціалізована БД "Винаходи (корисні моделі) в Україні»).

Винахідником та власником зазначених корисних моделей є ОСОБА_1 . Разом із тим, згідно інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, ОСОБА_1 є засновником ТОВ "ЕХЗ Технології". Так, враховуючи, що технічні вирішення герметизації вузла, визначені в пунктах 3.5 та 17 Додатку 1 Тендерної документації є запатентованими та такими, що належать засновнику ТОВ «ЕХЗ Технології», використовувати та надавати дозвіл на використання може лише ОСОБА_1 , як власник патенту на корисну модель.

Аналіз викладеного свідчить, що засновник ТОВ «ЕХЗ Технології» як власник патенту має законне право перешкоджати будь-кому у виготовленні продукції згідно вимог, що визначені в пунктах 3.5 та 17 Додатку 1.1. до Тендерної документації. Обладнання, що є предметом закупівлі може бути виготовлено лише ТОВ «ЕХЗ Технології».

Судами встановлено, що Замовник повідомляв, що Скаржник в процедурі закупівлі надає недостовірну інформацію, зазначаючи, що вимогам тендерної документації відповідає лише продукція одного виробника ТОВ "ЕХЗ Технології". ТОВ "Оператор ГТС України" провело додатково детальний аналіз ринку потенційних виробників товару (продукції) аналогічного предмету закупівлі. Так, Замовником були відправлені письмові запити потенційним виробникам анодних заземлювачів з проханням повідомити про можливість (відсутність можливості) виробництва анодних заземлювачів комплектних відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі встановленим у додатку 1 до тендерної документації по Процедурі закупівлі (див. UA-2021-03-25-003537-b).

Так, замовником був направлений лист в ТОВ "НВКП ГАЗІНВЕСТ" № ТОВВИХ- 21-6525 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ "НВКП ГАЗІНВЕСТ" лист вих. № 06141-21 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість вироблення згідно з ТУ У 27.1-2190500354-007:2018 анодних заземлювачів з технічними, якісними та кількісними характеристиками відповідно до вимог ТОВ "Оператор ГТС України" по закупівлі "Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) код ДК 021-2015 -31130000-6" (див. додаток 2 до заперечення).

Замовником був направлений лист в ПП "Ексім Легал" № ТОВВИХ-21-6526 від 10.06.2021. Замовник отримав від ПП "Ексім Легал" лист вих. № 7 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виробництва анодних заземлювачів комплектних згідно ТУ 27.9-43380137-001:2020 відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі "Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) Alternators (Complete anode earthing switches)", UA-2021-03-25-003537-b.

Замовником був направлений лист в ТОВ "ЕХЗ ТЕХНОЛОГІЇ" № ТОВВИХ21- 6527 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ "ЕХЗ ТЕХНОЛОГІЇ" лист вих. № 39 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виробництва анодних заземлювачів комплектних згідно ТУ У 27.9-38895125-001:2013 відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, UA-2021-03-25-003537-b.

Замовником був направлений лист в ТОВ "ПРАЙМ ЕНЕРДЖІ ГРУП" № ТОВВИХ-21-6528 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ "ПРАЙМ ЕНЕРДЖІ ГРУП" лист № 1106/21-1 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виготовлення анодних заземлювачів комплектних у відповідності до вимог додатку 1 "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" по закупівлі "Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні)", https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-25-003537-b

Замовником був направлений лист в ТОВ "НВП "УКРАНТИКОР" № ТОВВИХ- 21-6530 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ "НВП "УКРАНТИКОР" лист № 1/11/06/2021 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виготовлення анодних заземлювачів згідно ТУ У 27.9-32946566-001:2013 зі змінами №№ 1,2 відповідно до заявлених ТОВ "Оператор ГТС України" технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі.

Замовником був направлений лист в ТОВ "Технотек" № ТОВВИХ-21-6529 від 10.06.2021. Станом на 15.06.2021 Замовник не отримав відповідь від ТОВ "Технотек".

Таким чином, за твердженням Замовника, на ринку наявні щонайменше п`ять виробників анодних заземлювачів, які можуть виробляти продукцію, що відповідає всім у сукупності технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі встановленим у додатку 1 Документації по Процедурі закупівлі.

Також Замовник повідомляв, що викладені ним технічні рішення в пп. 3.5 та 17 додатку 1 до тендерної документації не повторюють формулу будь-якої корисної моделі, тендерна документація не вимагає патентів, ліцензій або іншого підтвердження авторських прав. Замовником встановлена вимога щодо способу герметизації вузла підключення кабелю до центрального корозійностійкого електроду в конструкції анодного заземлювача, який (спосіб) не заборонений чинними в Україні законодавством та нормативною документацією. Технічні рішення, на які посилається скаржник (екрануючі властивості металевої ємності, заповнення епоксидною смолою, болтове з`єднання), є загальновідомі та загальновживані багато років в багатьох технічних виробах та не потребують погодження (у випадку їх застосування) з будь-якою організацією або будь-якою особою.

За результатами розгляду скарги Антимонопольним комітетом України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення від 23.06.2021 №14174-р/пк-пз, яким задоволено скаргу частково, постановлено зобов`язати ТОВ «Оператор ГТС України» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-03-25-003537-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення АМКУ.

Не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеними у рішенні від 23.06.2021 №14174-р/пк-пз, позивач звернувся з позовом до суду.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Приписи ч. 1 ст. 18 Закону № 922-VIII визначають, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з пунктами 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з ч.1 ст.5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Відповідно до п. 3 частини першої ст.22 Закону № 922-VIII, тендерна документація повинна містити: 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.23 Закону № 922-VIII, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Відповідно до ч. 3,4 ст.23 Закону № 922-VIII, технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Суд підкреслює, що касаційне провадження у даній справі відкрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України - неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 28 жовтня 2020 року у справі №640/4170/19.

Предметом спору у справі, що розглядається, є визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14174-р/пк-пз від 23 червня 2021 року.

Стосовно висновків судів попередніх інстанцій щодо того, що тендерна документація Замовника містить вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, то Суд погоджується з даними висновками з огляду на наступне.

Пунктом 3.5 Додатку 1 до тендерної документації у процедурі закупівлі UA-2021-03-25-003537-b встановлено вимоги щодо якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі щодо комплектації анодного заземлювача, а саме «герметичний водонепроникний вузол підключення кабелю до центрального електроду (герметизація здійснюється шляхом заповнення вузлу епоксидною смолою (або еквівалентом) залитою у металеву ємність, яка має екрануючі властивості)».

Відповідно до п.17 Додатку №1 до тендерної документації щодо технічних вимог/характеристик, наведено вимоги до будови вузла підключення кабелю (герметичного водонепроникного з`єднувального вузла) до центрального електроду, а саме «контактний вузол підключення розташований в металевій ємності з екрануючими властивостями, яка заповнена термостійким епоксидом (епоксидною смолою) або еквівалентом. Контакт центрального електроду із кабелем здійснюється через контактну пластину, яка з`єднується із центральним електродом та кабелем за допомогою болта (шпильки). Всі елементи контактного вузла покриті термоусадковим матеріалом (трубкою) на клеєвій основі (адгезиву) або еквівалентом».

Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідний метод технічного вирішення герметизації вузла повторює формулу корисної моделі за №109004 та № 124058, патенти на які належать громадянину ОСОБА_1 , який є засновником ТОВ «ЕХЗ Технології».

Суд пригадує, що, згідно, ч.5 ст.28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» патент надає його володільцю виключне майнове право перешкоджати використанню винаходу (корисної моделі), у тому числі забороняти таке використання, крім випадків, якщо таке використання не визнається згідно з цим Законом порушенням прав, що випливають з державної реєстрації винаходу (корисної моделі).

Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій, що в даному випадку у п.3.5, 17 Додатку 1 до тендерної документації наведено не технічні характеристики предмету закупівлі (його складових), а спосіб (метод) виготовлення таких елементів.

Тому, як обґрунтовано зазначено судами попередніх інстанцій, наведення у тендерній документації способів виготовлення складових предмету закупівлі, який відповідає запатентованому методу герметизації контактного вузла підключення, що не може бути виконаний жодним підприємством, окрім того, в якого наявне право на відтворення відповідної корисної моделі, свідчить про недотримання замовником публічних закупівель вимог щодо дотримання принципу недискримінації учасників, з огляду на наявність у тендерній документації вимог, які обмежують конкуренцію.

Стосовно посилання скаржника на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 28.10.2020 у справі № 640/4170/19, то Суд зауважує наступне.

При розгляді вищезазначеної справи, Верховний Суд дійшов висновку, що замовник має право вибору конкретної специфікації предмета закупівлі та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними, якісними та кількісними характеристиками.

Водночас, в рамках спірних правовідносин справи № 640/20841/21 досліджувалося питання щодо правомірності зазначення у Тендерній документації вимоги щодо методу та способу виготовлення продукції, патент на який належить лише одній особі, а не технічних характеристик останньої. Відтак, вказане свідчить про неподібність правовідносин у справі № 640/4170/19 з правовідносинами, що мають місце у справі № 640/20841/21, що спростовує доводи скаржника про необхідність їх застосування судом апеляційної інстанції.

Стосовно питання щодо обов`язку Замовника підтверджувати наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам Документації, то Верховний Суд зауважує наступне.

Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо відсутності встановлення замовником дискримінаційних умов.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 09 грудня 2020 року у справі № 826/4533/18.

Судами встановлено, що замовником був направлений лист в ТОВ "НВКП ГАЗІНВЕСТ" № ТОВВИХ- 21-6525 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ "НВКП ГАЗІНВЕСТ" лист вих. № 06141-21 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість вироблення згідно з ТУ У 27.1-2190500354-007:2018 анодних заземлювачів з технічними, якісними та кількісними характеристиками відповідно до вимог ТОВ "Оператор ГТС України" по закупівлі "Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) код ДК 021-2015 -31130000-6" (див. додаток 2 до заперечення).

Замовником був направлений лист в ПП "Ексім Легал" № ТОВВИХ-21-6526 від 10.06.2021. Замовник отримав від ПП "Ексім Легал" лист вих. № 7 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виробництва анодних заземлювачів комплектних згідно ТУ 27.9-43380137-001:2020 відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі "Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) Alternators (Complete anode earthing switches)", UA-2021-03-25-003537-b.

Замовником був направлений лист в ТОВ "ЕХЗ ТЕХНОЛОГІЇ" № ТОВВИХ21- 6527 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ "ЕХЗ ТЕХНОЛОГІЇ" лист вих. № 39 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виробництва анодних заземлювачів комплектних згідно ТУ У 27.9-38895125-001:2013 відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, UA-2021-03-25-003537-b.

Замовником був направлений лист в ТОВ "ПРАЙМ ЕНЕРДЖІ ГРУП" № ТОВВИХ-21-6528 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ "ПРАЙМ ЕНЕРДЖІ ГРУП" лист № 1106/21-1 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виготовлення анодних заземлювачів комплектних у відповідності до вимог додатку 1 "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" по закупівлі "Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні)", https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-25-003537-b

Замовником був направлений лист в ТОВ "НВП "УКРАНТИКОР" № ТОВВИХ- 21-6530 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ "НВП "УКРАНТИКОР" лист № 1/11/06/2021 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виготовлення анодних заземлювачів згідно ТУ У 27.9-32946566-001:2013 зі змінами №№ 1,2 відповідно до заявлених ТОВ "Оператор ГТС України" технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі. 6) Замовником був направлений лист в ТОВ "Технотек" № ТОВВИХ-21-6529 від 10.06.2021. Станом на 15.06.2021 Замовник не отримав відповідь від ТОВ "Технотек".

Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що у вказаних листах відсутня інформація, що наведені підприємства виготовляють предмет закупівлі відповідним методом, з урахуванням п.3.5, 17 Додатку 1 до тендерною документації, а лише зазначено про наявну технічну можливість виробництва анодних заземлювачів комплектних, відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі.

Таким чином, вищенаведене підтверджує висновки судів попередніх інстанцій, що позивачем не доведено дотримання принципу недискримінації учасників, зокрема щодо наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам Документації.

Тому, враховуючи викладене, а також межі перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій виключно в рамках вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, що визначено частиною першою статті 341 КАС України, Суд дійшов висновку, що підстави для задоволення касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» у цій справі відсутні, оскільки підстави, на які посилався позивач, не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду справи.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального права і процесуального права..

Керуючись статтями 341, 343, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2022 року - залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

СуддіН.А. Данилевич В.Е. Мацедонська М.І. Смокович