Рішення

від 09.08.2023 по справі 440/10885/22

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року м. ПолтаваСправа № 440/10885/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Алєксєєвої Н.Ю., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Регіонального центру професійно-технічної освіти №1 м. Кременчука до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Позивач Регіональний центр професійно-технічної освіти №1 м. Кременчука звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку від 13.12.2022 №UA-2022-01-19-006541-а в частині.

В обґрунтування позовних вимог Регіональний центр професійно-технічної освіти №1 м. Кременчука (далі Регіональний центр) зазначив, що відповідно до пункту 62 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії», побутовий споживач - індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність). Отже, в розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії» гуртожитки відносяться до побутових споживачів та мають право бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії», а саме на умовах універсальної послуги. Тарифи на електроенергію, що відпускається населенню, затвердженні постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2020 року №1325 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 05 червня 2019 р. №483», відповідно до якої фіксовані ціни на електричну енергію для побутових споживачів з 01.01.2021 року становлять 1,68 грн за 1 кВт/год (з урахуванням ПДВ). Порядок формування цін на універсальні послуги затверджений постановою НКРЕКП від 05.10.2018 року №1177. У п.2.2 та 2.3 цього Положення приведена формула розрахунку ціни на універсальні послуги для побутових споживачів, яка передбачає суму компенсації, що надається постачальнику універсальних послуг за виконання спеціальних обов`язків із забезпечення доступності електроенергії для побутових споживачів. Відповідно до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 №1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території», розміщеної на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг єдиним постачальником універсальної послуги постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території розташування здійснення діяльності замовника, електричну енергію на мовах універсальної послуги на території Полтавської області може бути надано лише одним суб`єктом господарювання - постачальником універсальних послуг, а саме ТОВ «ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ». Відповідно укладення договору із ТОВ «ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ» про постачання електричної енергії як універсальної послуги із застосуванням переговорної процедури є законним та позивачем належно обґрунтованим в інформації про закупівлю.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 26.12.2022 позовна заява залишалася без руху, за умови усунення недоліків позовної заяви, ухвалою від 10.01.2023 позовна заява прийнята до провадження, відкрите провадження в адміністративній справі, вирішено розглядати її за правилами загального позовного провадження.

Третьою особою у справі - ТОВ «ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ», 30.01.2023 до справи надані пояснення, за змістом яких третя особа позовні вимоги підтримала, вказавши про невідповідність вимоги Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі Відповідач, офіс Держаудитслужби) про розірвання договору, укладеного ТОВ «ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ» із Регіональним центром, адже відповідач відповідно до положень пункту 8 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» уповноважений виключно порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

02.03.2023 відповідачем наданий відзив на адміністративний позов, де офіс Держаудитслужби вказав, що позивачем на підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин на відповідному ринку не проводилися відкриті торги для закупівлі електричної енергії, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників. Відповідно до частини другої статті 13 Закону № 922 та відповідно до частини першої статті 40 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток. Поняття побутового споживача наведено у пункті 62 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії», а саме: побутовий споживач - індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність). Замовником під час закупівлі електричної енергії виступає не гуртожиток, як окрема юридична особа, а саме Регіональний центр. Таким чином, Замовник не підпадає під поняття «індивідуальний побутовий споживач» чи «колективний побутовий споживач», оскільки ця юридична особа не створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність. Позивач не обґрунтував наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі, на порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922 у повідомленні про намір укласти договір не розмістив експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, та застосував переговорну процедуру закупівлі товару «Електрична енергія» без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 40 Закону № 922.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 24.04.2023 залучено до участі у справі в якості другого відповідача Північний офіс Держаудитслужби, ухвалою від 17.05.2023 закрите підготовче провадження у справі, призначена справа до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

Позивач у судове засідання не з`явився, надав клопотання про розгляд справи за його відсутності у письмовому провадженні.

Представники сторін у судове засідання не з`явилися, надали клопотання про розгляд справи за відсутності представників в порядку письмового провадження.

Згідно з частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Зважаючи на відсутність перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених статтею 205 Кодексу адміністративного судочинства України, а також відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив розглянути справу у порядку письмового провадження.

Суд, вивчивши обґрунтування позовних вимог, заперечень та пояснень сторін, дослідивши письмові докази, надані сторонами до матеріалів адміністративної справи, встановив такі обставини.

20.01.2022 Регіональний центр оголосив закупівлю за переговорною процедурою за предметом закупівлі Електрична енергія на потребу 2022 року (універсальна послуга для населення (гуртожитки), код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія. Кількість товарів - 478750 Кіловат година. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 39610, Полтавська область, м. Кременчук, проспект Лесі Українки, 44, вул. Тараса Бульби, 13А; вул. Республіканська, 87; вул. І. Приходька, 137. Попередня ціна тендерної пропозиції 804 300,00 грн. Строк поставки до 31 грудня 2022 року. Номер оголошення про проведення переговорної процедури: ІІА-2022-01-19-006541-а. Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель «РroZorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-19-006541 -а.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій иА-2022-01-19-006541-а, протоколу №5 від 20.01.2022 щодо прийняття рішення уповноваженою особою виконавець, який відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, та у якого відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» є ТОВ «ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ» код ЄДРПОУ 42223804.

20.01.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2022-01-19-006541-а) замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) иА-2022-01-19-006541-а про закупівлю.

За результатами процедури закупівлі 07.02.2022 між Регіональним центром та ТОВ «ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ» укладений Договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № 21500048/2022.

Наказом начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 01.12.2022 № 45-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно >до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 16 пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, та на виконання доручення Держаудитслужби від 05 вересня 2022 року № 003100-18/6851- 2022, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю, ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, почато моніторинг процедури закупівлі иА-2022-01-19- 006541-а, яка проводилась Позивачем.

06.12.2022 року уповноваженою особою Регіонального центру в порядку ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надано пояснення по закупівлі «Електрична енергія на потребу 2022 року (універсальна послуга для населення (гуртожитки)» № и А -2022-01-19-006541-а за предметом «ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія», в якому, враховуючи кошторис бюджетної установи та технічні можливості постачання електричної енергії іншими виконавцями, замовником чітко обґрунтовано застосування переговорної процедури та підстави визначення переможцем саме ТОВ «ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ».

В період з 01.12.2022 по 13.12.2022 офісом Держаудитслужби проведений моніторинг, складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі иА-2022-01-19-006541-а від 13.12.2022, згідно з яким за результатами аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання повноти відображення/ розміщення інформації про закупівлю установлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати таких порушень та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач із висновком в даній частині не погодився, звернувся із позовом про визнання його протиправним та скасування до суду.

Суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі /частина 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»/.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Принципами публічних закупівель, відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», є: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Про аналогічне вказано у постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.

Згідно з пунктом 25 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, що визначено пунктом 14 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом встановлено, що за результатами такого моніторингу Відповідачем був прийнятий оскаржуваний висновок від 13.12.2022.

Сторонами не заперечується право (повноваження) Відповідача щодо призначення моніторингу процедур закупівель та прийняття за його результатами висновку.

Так, за змістом положень ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідачем, за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення, які викладені в оскаржуваному висновку, а саме стосовно наявності умов для застосування переговорної процедури установлено порушення вимог пункту 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону.

Як зазначено в ч.1 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Підстави для використання замовником переговорної процедури закупівлі наведені в частині другій цієї ж ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» та є вичерпними, зокрема переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

За змістом п.8 ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити, окрім іншого, інформацію про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі по причині відсутності конкуренції з технічних причин.

Згідно з частиною третьою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Спосіб підтвердження про відсутність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення переговорної процедури закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі») визначається замовником самостійно. При цьому надання підтвердження про відсутність підстав для відмови у випадках, передбачених пунктами 1,3. 6. 7 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», вимагається від учасника (учасників) поза електронною системою закупівель,

У свою чергу, статтею 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов`язку замовника вимагати від учасників переговорної процедури закупівлі надання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Натомість під час запрошення для участі у переговорній процедурі закупівлі замовник може встановлювати необхідні вимоги стосовно спроможності учасника (учасників) виконати роботи, надати послуги, поставити товар, наприклад, в частині наявності техніки, обладнання, працівників, досвіду, фінансової спроможності тощо.

Отже, під час здійснення переговорної процедури закупівлі замовник проводить переговори щодо ціни та інших умов договору про закупівлю, а також вимагає від учасника учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 6, 7 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та може встановлювати інші вимоги стосовно - спроможності учасника щодо виконання робіт, надання послуг, постачання товару.

Поряд з цим, згідно з пунктом 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Замовник на виконання вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» обрав спосіб підтвердження у вигляді обґрунтування застосування переговорної процедури та зазначив: у зв`язку з відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на ринку електричної енергії, договір про закупівлю електричної енергії для потреб населення (гуртожитки) може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Таким чином, відсутнє порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 93 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії», універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Відповідно до пункту 62 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії», побутовий споживач - індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність).

Відповідно до статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам.

Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.

Визначення постачальника універсальних послуг здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України за результатами конкурсу, проведеного у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника універсальних послуг затверджений Постановою Кабміну №1055 від 12 грудня 2018 року.

Відповідно до додатку 3 до Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого, відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території, затверджених постановою НКРЕКП №1268 від 26.10.2018, за переліком постачальників універсальних послуг на закріпленій території, ТОВ «ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ» є єдиним постачальником універсальних послуг на території Полтавської області.

Таким чином, наявність єдиного постачальника універсальних послуг на території Полтавської області свідчить про відсутність конкуренції з технічних причин для закупівлі Позивачем електричної енергії в ТОВ «ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ» і, як наслідок, застосування переговорної процедури для такої закупівлі.

Суд вважає безпідставними доводи представника Відповідача, що відповідно до пункту 13 розділу XVII Закону України "Про ринок електричної енергії" універсальні послуги для бюджетних установ могли надаватися лише на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року.

Так, відповідачем не враховано, що вказана правова норма не містить обмеження щодо "побутових та малих непобутових споживачів".

Також суд наголошує на тому, що Постановою Кабінету Міністрів України від 5.06.2019 №483 затверджене Положення про покладення спеціальних обов`язків на учасників ринку електричної енергії для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії.

Даним положенням Кабінет Міністрів України прирівняв споживачів у гуртожитках до індивідуальних і колективних побутових споживачів і в пункті 1 частини другої додатка 3 до Положення про покладення спеціальних обов`язків на учасників ринку електричної енергії для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії визначив, що фіксована ціна, визначена пунктом 1 цього додатка, застосовується до електричної енергії, що купується у постачальників універсальних послуг та споживається індивідуальними та колективними побутовими споживачами, в тому числі - у гуртожитках, що розраховуються за електричну енергію за загальним розрахунковим засобом обліку в частині споживання електричної енергії фізичними особами для забезпечення власних побутових потреб, які не включають професійну та/або господарську діяльність.

Регіональний центр є державною, неприбутковою, бюджетною установою (рішення №1716034600103 від 14.02.2017 Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Полтавській області), кошти на діяльність якого, в тому числі і для замовлення електричної енергії та її оплати надходять з бюджету у вигляді асигнувань.

Відповідно до ст. 4, 6, 127 Житлового кодексу України, гуртожитки входять до складу приміщень, що віднесені до житлового фонду, який призначений для проживання громадян. Відповідно до п.7.9 Статуту навчального закладу та п.4,п.5 Положення про учнівський гуртожиток у гуртожитках, які перебувають на балансі навчального закладу та є державною власністю, проживають мешканці: учні, викладачі та інші особи на договірній основі.

На балансі позивача перебувають гуртожитки: 9-ти поверховий гуртожиток за адресою: м. Кременчук, вул. Тараса Бульби, 13А, в якому проживає 372 особи; 5-ти поверховий гуртожиток за адресою: м. Кременчук, вул. Республіканська, 87, в якому проживає 266 осіб.

Згідно п.15 Примірного положення про користування гуртожитками, затвердженого постановою КМУ від 20 червня 2018 року №498, плата за проживання у гуртожитку, включає, зокрема, витрати на оплату житлово-комунальних послуг (послуги з управління гуртожитком, послуги з постачання теплової енергії, гарячої води, централізованого водопостачання, централізованого водовідведення, постачання та розподіл природного газу, електричної енергії, послуги з поводження з побутовими відходами).

Отже електричну енергію, що закуповується для забезпечення гуртожитків, слід розцінювати як таку, що споживається побутовими споживачами. Це свідчить про закупівлю електроенергії саме з метою забезпечення не власних потреб позивача, як юридичної особи, а потреб побутових споживачів, які, відповідно до положень статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії», мають право бути забезпеченими електричної енергією на умовах універсальної послуги, що надає право Регіональному центру укладання договору про постачання електричної енергії (універсальна послуга для населення (гуртожитки) з постачальником універсальної послуги із застосуванням переговорної процедури за відсутності конкуренції з технічних причин.

Відповідно, висновок відповідача про порушення позивачем вимог пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо використання переговорної процедури закупівлі з підстав відсутності конкуренції з технічних причин, є хибним.

За наведених обставин, суд констатує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-19-006541-а від 13.12.2022, в якому зафіксовано порушення позивачем вимог пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю установлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно зобов`язання Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати таких порушень та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, суд зазначає, що дана вимога є похідною від висновку про порушення Регіональним центром вимог статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже і в цій частині висновок UА-2022-01-19-006541-а від 13.12.2022 є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд зважає на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що ключові аргументи позицій сторін отримали достатню оцінку.

Позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-19-006541-а від 13.12.2022 в частині встановлення порушення вимог пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі; встановлення порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутності повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю, а також щодо зобов`язання РЦ ПТО №1 м. Кременчука здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати таких порушень та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, що відповідає розділам 2, 3 висновку UА-2022-01-19-006541-а від 13.12.2022, а отже висновок UА-2022-01-19-006541-а від 13.12.2022 є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За подання позову до суду позивач поніс витрати у вигляді сплати судового збору у сумі 2481,00 грн /а.с.16/. Доказів понесення позивачем інших судових витрат матеріали справи не містять.

Таким чином, стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області підлягають витрати зі сплати судового збору у сумі 2481,00 грн.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Регіонального центру професійно-технічної освіти №1 м. Кременчука (пр-кт Лесі Українки, 44, м. Кременчук, Полтавська область, 39610) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (вул. смілянська, 120/1, м. Черкаси, 18000), Північного офісу Держаудитслужби України (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053) третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" (вул. Панянка, 65Б, м. Полтава, Полтавська область, 36000) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-19-006541-а від 13.12.2022.

Стягнути на користь Регіонального центру професійно-технічної освіти №1 м. Кременчука (пр-кт Лесі Українки, 44, м. Кременчук, Полтавська область, 39610) витрати зі сплати судового збору у сумі 2481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області (вул. смілянська, 120/1, м. Черкаси, 18000).Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.Ю. Алєксєєва