Постанова

від 10.08.2023 по справі 640/22104/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2023 року

м. Київ

справа №640/22104/21

адміністративне провадження № К/990/25073/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників адміністративну справу № 640/22104/21

за позовом Пилипецької сільської ради до Антимонопольного комітету України, за участі третіх осіб без самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Київська проектна група», Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» про визнання протиправним та скасування рішення

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2022 року, ухвалене суддею Шейко Т.І.,

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді Шелест С.Б., суддів Кузьмишиної О.М., Пилипенко О.Є.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та суть спору

1. Пилипецька сільська рада (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМКУ), в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.07.2021 № 15646-р/пк.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - Колегія) від 09.07.2021 №15646-р/пк, яким позивача зобов`язано скасувати рішення про визначення ТОВ «Київська проектна група» переможцем процедури закупівлі - «Розробка проектної документації по влаштуванню централізованого господарського питного водопостачання та централізованого каналізування з влаштуванням каналізаційних очисних споруд», прийняте на підставі хибних та непідтверджених висновків щодо недотримання позивачем вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) під час розгляду та надання оцінки тендерній пропозиції ТОВ «Київська проектна група».

2.1. Позивач зазначає, що відсутність на календарному плані виконання проектних робіт підпису сертифікованого інженера-проектувальника, який відповідно до норм діючого законодавства України та посадових обов`язків не зобов`язаний засвідчувати цей документ, не є підставою згідно із пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII для відхилення тендерної пропозиції, як проте зазначає відповідач у пункті 1 оскаржуваного рішення.

2.2. Також позивач уважає безпідставними зазначені у пункті 3 оскаржуваного рішення висновки Колегії, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Київська проектна група» кваліфікаційні сертифікати працівників не відповідають вимогам тендерної документації, з огляду на те, що в сертифікатах не зазначено, що у працівників наявна кваліфікація рівнем не нижче СС2. Так, позивач твердить, що на виконання повідомлення Замовника від 11.06.2021 про усунення невідповідностей, ТОВ «Київська проектна група» 12.06.2021 надало відповідні документи на виконання вимог підпункту 2.1 пункту 2 додатку до тендерної документації.

Установлені судами фактичні обставини справи

3. Пилипецька сільська рада 24.02.2021 оголосила про проведення процедури закупівлі «Розробка проектної документації по влаштуванню централізованого господарського питного водопостачання та централізованого каналізування з влаштуванням каналізаційних очисних споруд» та опублікувала оголошення в електронній системі закупівель № UA-2021-02-24-013358-b.

4. Для участі в процедурі закупівлі подали свої тендерні пропозиції такі учасники: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Акваполімер Інжиніринг»; 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології»; 3) Корпорація «Енергоресурс-інвест»; 4) Товариство з обмеженою відповідальністю «Комфорт-Еко»; 5) Товариство з обмеженою відповідальністю «Київська проектна група»; 6) Товариство з обмеженою відповідальністю «Укргіпротранс».

5. Розкриття тендерних пропозицій відбулося 29.03.2021.

6. Згідно з рішенням замовника, що оформлене протоколом від 12.04.2021, переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Київська проектна група», з яким вирішено укласти договір. Зазначену інформацію 12.04.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель.

7. Не погодившись з таким рішенням, ТОВ «Енергозберігаючі технології» звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг (далі - Колегія) про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою, в якій зазначало про безпідставне відхилення замовником його тендерної пропозиції та визначення переможцем іншого учасника - ТОВ «Київська проектна група».

8. За результатами розгляду зазначеної скарги Колегія прийняла рішення від 20.05.2021 № 11901-р/пк-пз, яким частково задовольнила скаргу ТОВ «Енергозберігаючі технології»: зобов`язала Пилипецьку сільську раду скасувати рішення про визначення ТОВ «Київська проектна група» переможцем процедури закупівлі.

9. Колегія встановила, що тендерна пропозиція ТОВ «Київська проектна група» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, що мало бути підставою для відхилення позивачем його тендерної пропозиції.

9.1. Так, відповідно до пункту 6 розділу 3 Тендерної документації на закупівлю для підтвердження відповідності запропонованих робіт умовам тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні були надати в складі тендерної пропозиції розрахунки з печаткою (у разі наявності) та підписами учасника, сертифікованого інженера-проектувальника у складі: договірної ціни на виконання проектно-вишукувальних робіт; зведеного кошторису на проектні і вишукувальні роботи; кошторисів за формою № 2-П та/або по формі № 3-П; календарного плану виконання проектних робіт.

9.2. Проте, наданий ТОВ «Київська проектна група» календарний план не був засвідчений сертифікованим інженером-проектувальником, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, чого замовником вчинено не було.

9.3. Окрім цього, Пилипецька сільська рада не розмістила повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах, що подані ТОВ «Київська проектна група» у тендерній пропозиції.

9.4. Колегія встановила, що пунктом 2 додатку 2 до Тендерної документації вимагається надання довідок, підготовлених згідно з додатком 9 до Тендерної документації, які повинні свідчити про те, що учасник має працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Зокрема, вимагається обов`язкова наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації з відповідними кваліфікаційними сертифікатами не нижче СС2 щодо: - забезпечення безпеки життя і здоров`я людини, захисту навколишнього природного середовища - 1 особа; -виконання інженерних вишукувань - 1 особа.

9.5. Тендерна пропозиція ТОВ «Київська проектна група» містила кваліфікаційні сертифікати інженерів-проектувальників, але вони не містили інформації про клас наслідків не нижче СС2. У свою чергу, замовник не встановив зазначені невідповідності та не надав відповідному учаснику можливості їх виправити.

10. Указане рішення Колегії позивачем виконане, шляхом скасування свого рішення, оформленого протоколом від 12.04.2021 б/н, про визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «Київська проектна група» та повернуто процедуру закупівлі на стадію визначення її переможця.

11. Далі 11.06.2021 замовник опублікував в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення ТОВ «Київська проектна група» виявлених невідповідностей, а саме:

11.1. надані кваліфікаційні сертифікати ОСОБА_1 (щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я людини, захисту навколишнього природного середовища) та ОСОБА_2 (щодо виконання інженерних вишукувань) не містять інформації щодо класу наслідків не нижче СС2;

11.2. диплом про вищу освіту ОСОБА_3 викладено російською, а не українською мовою;

11.3. календарний план виконання проектних робіт підписаний одноосібно директором.

12. На виконання цієї вимоги ТОВ «Київська проектна група» надало:

12.1. засвідчений нотаріально переклад диплома про вищу освіту ОСОБА_3 ,

12.2. нову довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій замість ОСОБА_1 зазначено іншого інженера щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я людини, захисту навколишнього природного середовища - ОСОБА_4 разом з кваліфікаційним сертифікатом з класом наслідків СС3;

12.3. лист Всеукраїнської громадської організації «Гільдія проектувальників у будівництві» від 03.06.2021 № 31, в якому роз`яснюється, що спеціалізація «інженер-проектувальник з вишукувань» не передбачає встановлення конкретного класу наслідків відповідальності;

12.4. лист ТОВ «Київська проектна група» від 11.06.2021 № 816, в якому повідомляється, що календарний план не є розрахунком, який має підписуватись сертифікованим інженером-проектувальником, а відповідні державні будівельні норми такої норми не містять.

13. Згідно з рішенням замовника, оформленим протоколом від 15.06.2021, переможцем процедури закупівлі повторно визначено ТОВ «Київська проектна група» та вирішено укласти з ним договір.

14. Не погоджуючись із рішенням замовника про визначення ТОВ «Київська проектна група» переможцем процедури закупівлі, ТОВ «Енергозберігаючі технології» повторно звернулося зі скаргою до Колегії, в якій просило зобов`язати замовника скасувати рішення Пилипецької сільської ради про обрання переможцем ТОВ «Київська проектна група», обґрунтовуючи таким.

14.1. Всупереч вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації ТОВ «Київська проектна група» надало замовнику календарний план виконання проектних робіт, який не містить підпису сертифікованого інженера-проектувальника - на ньому міститься лише підпис керівника товариства. При цьому, скаржник зауважує, що такий недолік не пов`язаний із документами, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, а тому тендерна пропозиція підлягала відхиленню без можливості усунути такі недоліки.

14.2. Також, на виконання вимог пункту 2.1 додатку 2 до тендерної документації ТОВ «Київська проектна група» не надало кваліфікаційні сертифікати (довідку про їх наявність), що підтверджують кваліфікацію за рівнем наслідків не нижче СС2 щодо усіх зазначених тендерною документацією спеціалістів. Надану замовником в установленому порядку можливість виправити вказану помилку цей учасник не використав.

15. За наслідками розгляду цієї скарги Колегія прийняла рішення від 09.07.2021 №15646-р/пк-пз, яким частково задовольнила скаргу та зобов`язала Пилипецьку сільську раду скасувати рішення про визначення ТОВ «Київська проектна група» переможцем процедури закупівлі.

15.1. Зазначене рішення мотивовано тим, що відсутність належним чином оформленого календарного плану не є документом, стосовно якого передбачена можливість усунення недоліків (невідповідностей), а тому замовник мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Київська проектна група» без надання строку на усунення невідповідностей.

15.2. Колегія також зазначила, що ТОВ «Київська проектна група» не усунуло невідповідності щодо зазначення інформації щодо кваліфікації працівників не нижче рівня СС2, а тому наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

16. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2022, адміністративний позов задоволено.

16.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що оскаржуване рішення Колегії прийнято на підставі хибних та непідтверджених висновків щодо недотримання позивачем вимог частини першої статті 31 Закону №922-VIII під час розгляду та надання оцінки тендерній пропозиції ТОВ «Київська проектна група».

16.2. Так, суд першої інстанції зазначив, що Колегія під час розгляду скарги ТОВ «Енергозберігаючі технології» безпідставно не взяла до уваги обставини, на які також посилався замовник в обґрунтування доводів про правомірність визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «Київська проектна група», а тому дійшла необґрунтованого висновку, що тендерна пропозиція цього учасника не відповідала вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації в частині надання в складі тендерної пропозиції календарного плану виконання проектних робіт без підпису сертифікованого інженера-проектувальника, а замовник не повинен був надавати вказаному товариству можливість усунути виявлену невідповідність, оскільки вказані вище документи не відносяться до документів, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII, що, як наслідок, призвело до необґрунтованого висновку Колегії про обов`язок замовника відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 цього Закону відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Київська проектна група».

16.3. Суд цієї інстанції висновував, що замовник обґрунтовано повернувся на етап визначення переможця, оскільки саме цей етап передував прийняттю ним рішення про визначення переможця процедури закупівлі, оформленого протоколом від 12.04.2021 б/н, та яке у подальшому було ним скасовано на виконання вимог рішення Колегії від 20.05.2021 № 11901-р/пк-пз. А тому розміщення 11.06.2021 замовником повідомлення з вимогою про усунення ТОВ «Київська проектна група» виявлених невідповідностей відповідає вимогам частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.

16.4. На переконання суду першої інстанції, оскільки згідно із вимогами Національного стандарту України «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-7:2013) календарний план виконання проектних робіт за своєю суттю та змістом не належить до розрахункових документів, то він правомірно одноосібно підписаний директором цього товариства, що підтверджується наданими ТОВ «Київська проектна група» на усунення невідповідностей документами..

16.5. Суди попередніх інстанцій також дійшли до висновку, що зазначена замовником в пункті 6 розділу 3 тендерної документації вимога про надання в складі тендерної пропозиції розрахунків з печаткою та підписами учасника, сертифікованого інженера-проектувальника стосується саме розрахункових документів і не стосується календарного плану виконання проектних робіт.

16.6. Поряд із цим, суд апеляційної інстанції зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції щодо доведеності з боку замовника наявності обставин, з якими пункт 2 абзацу 2 частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII пов`язує наявність підстав для розміщення повідомлення про усунення невідповідностей, позаяк замовником не обґрунтовано, у чому саме полягала невідповідність документів, наданих учасником на підтвердження статусу та повноважень керівника товариства на підписання документів тендерної пропозиції, у тому числі, і календарного плану, вимогам, що зазначені у пункті 6 розділу 3 тендерної документації, як і необґрунтовано наявності підстав, передбачених пунктом 1 абзацу 2 частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.

16.7. При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив про хибність посилання відповідача на наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Київська проектна група» з мотивів відсутності на наданому календарному плані проектних робіт підпису сертифікованого інженера-проектувальника.

16.8. Вищеозначені висновки суд цієї інстанції мотивував тим, що у випадку прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з мотивів відсутності на календарному плані виконання робіт підпису сертифікованого інженера-проектувальника, на якому наполягає відповідач, замовником було б недотримано вимоги частини одинадцятої статті 26 Закону № 922-VIII, адже вимоги щодо обов`язкового підпису календарного плану проектних робіт сертифікованим інженером-проектувальником законодавством не встановлено. Вказане свідчить про помилковість позиції відповідача щодо недотримання замовником вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII при розгляді та наданні оцінки тендерній пропозиції ТОВ «Київська проектна група» на відповідність її вимогам пункту 6 розділу 3 Тендерної документації.

16.9. Окрім цього, суди першої та апеляційної інстанції не погодилися із висновком Колегії про те, що ТОВ «Київська проектна група» не усунуло невідповідність та не надало відповідні документи у складі тендерної документації на виконання вимог підпункту 2.1 пункту 2 додатку до неї, а саме щодо наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації з відповідними кваліфікаційними сертифікатами не нижче СС2.

16.10. При цьому, як зауважив суд першої інстанції, в оскаржуваному рішенні не зазначено з яких міркувань виходила Колегія, зазначивши, що ТОВ «Київська проектна група» не усунуло вищевказану невідповідність. Зокрема, відсутній будь-який аналіз наданих ТОВ «Київська проектна група» документів на їх відповідність вимогам підпункту 2.1 пункту 2 додатку до тендерної документації.

16.11. Доводи відповідача про те, що тендерна документація не передбачала надання замість сертифікату не нижче СС2 відповідного листа-роз`яснення (у випадку, якщо зазначення класу наслідків у кваліфікаційних сертифікатах не передбачено), суд першої інстанції відхилив, оскільки таке твердження відсутнє в оскаржуваному рішенні Колегії.

16.12. Суд апеляційної інстанції, встановив, що наданий ТОВ «Київська проектна група» у складі тендерної пропозиції кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури ОСОБА_2 від 23.05.2014 серії АР № 009886 підтверджує відповідність виконавця кваліфікаційним характеристикам професій працівників та його спроможність виконувати роботи з будь-яким класом наслідків, у тому числі, і СС2.

16.13. Суд цієї інстанції також констатував, що кваліфікаційний сертифікат на ОСОБА_4 від 27.12.2016 серії АР № 012641, наданий ТОВ «Київська проектна група» на усунення невідповідностей підтверджує спроможність виконання робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури, а саме: інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення безпеки життя і здоров`я людини, захисту навколишнього природного середовища щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки), який охоплює, у тому числі клас наслідків СС2 та СС1.

16.14. Проаналізувавши положення частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, суд апеляційної інстанції зазначив про необґрунтованість доводів відповідача в частині наявності у замовника повноважень на зазначення в повідомленні про усунення невідповідностей вимоги про надання виключно тих документів та/або інформації, які зазначені в тендерній документації, оскільки за висновком цього суду, перелік інформації та/або документів, які учасник має подати для усунення виявлених невідповідностей визначається замовником у кожному випадку окремо, в залежності від характеру та суті встановленої невідповідності, та не може бути обмежений виключно тими документами, які зазначені у тендерній документації, за виключенням випадку коли вимога щодо наявності певного документа на підтвердження юридичного факту встановлюється безпосередньо законом.

16.15. Оскільки позовна заява не містила доводів позивача про протиправність пункту 2 мотивувальної частини оскаржуваного рішення, в якому Колегія не погодилася з доводами скаржника про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Київська проектна група» вимогам тендерної документації та відхилила їх як необґрунтовані, суди попередніх інстанцій не надали правову оцінку цій частині вказаного рішення.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

17. Не погодившись із вищеозначеними судовими рішеннями АМКУ 15.09.2022 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить скасувати Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2022 у справі № 640/22104/21 та відмовити у задоволенні позову повністю.

18. Ця касаційна скарга подана у зв`язку з неправильним застосуванням судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушенням норм процесуального права з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України із посиланням на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частин першої та дев`ятої статті 26, частин дев`ятої та шістнадцятої статті 29, пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

18.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій мали б застосувати в сукупності положення частин першої та дев`ятої статті 26, частин дев`ятої та шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, зі змісту яких слідує, що учасники процедури закупівлі повинні надавати свої тендерні пропозиції у чіткій відповідності до умов тендерної документації.

18.2. А тому, на переконання скаржника, замовник при зверненні до учасника з повідомленням з вимогою про усунення невідповідностей повинен зазначити перелік документів, які необхідно надати учаснику саме відповідно до умов тендерної документації. При цьому, враховуючи вищезазначені норми, замовник не може у вказаному повідомленні встановлювати інші умови відмінні від тендерної документації та вимагати подання документів, надання яких умовами тендерної документації не передбачалося.

18.3. За твердженнями скаржника, у випадку цієї справи, суди попередніх інстанцій через неправильне застосування вищезазначених норм, не встановили, що пунктом 2 додатку 2 Документації вимагалося надання учасниками сканкопії оригіналів кваліфікаційних сертифікатів не нижче СС2, які видані Уповноваженим органом на інженерно - технічних працівників, вказаних у Довідці, а альтернативних документів, яку зазначив замовник у вимозі про усунення невідповідностей та прийняли до уваги суди попередніх інстанцій, не було передбачено.

18.4. Відповідач зауважує, що таким чином замовник дискримінує інших учасників, адже, відповідно до умов тендерної документації усі інші учасники повинні надати кваліфікаційні сертифікати не нижче СС2, а одному учаснику позивач (замовник) надав перевагу і дозволив надати сертифікати без зазначення та підтвердження цього класу наслідків та лист-роз`яснення, у якому викласти обставини чому у сертифікатах відсутня інформація щодо класу наслідків (зокрема СС2).

18.5. АМКУ наполягає, що оскільки учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, то відповідно у замовника були наявні підстави для відхилення пропозиції ТОВ «Київська проектна група», визначені пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

18.6. Щодо невідповідностей поданої ТОВ «Київська проектна група» тендерної пропозиції вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації скаржник зазначає, що у разі коли сам замовник вимагає подання календарного плану, що засвідчений сертифікованим інженером-проектувальником, учасник закупівлі не має права на власний розсуд їх тлумачити, а у разі неможливості їх виконання - учасник може оскаржити умови тендерної документації до органу оскарження чи до замовника.

18.7. У цьому аспекті АМКУ вказує, що у разі якщо учасники вважають, що якась певна вимога (у даному випадку щодо обов`язковості проставлення підпису інженера-проектувальника на календарному плані) є дискримінаційною чи не відповідає законодавству чи будівельним нормам, то вони не позбавлені можливості оскаржити ці вимоги до органу оскарження або звернутися до замовника в порядку частини першої статті 24 Закону № 922-VIII, з вимогою про усунення порушень.

18.8. На думку відповідача, суди попередніх інстанцій безпідставно застосували положення ДСТУ Б Д.1.1-7:2013, адже для цієї справи немає жодного значення чи належить календарний план до розрахункових документів чи ні, позаяк застосовуватися мають лише умови тендерної документації та положення Закону № 922-VIII, зокрема частина перша статті 26 та частина дев`ята статті 29, адже позивач самостійно встановив у пункті 6 розділу 3 документації вимоги щодо засвідчення календарного плану.

18.9. Скаржник також звертає увагу, що законодавством передбачено вичерпний перелік підстав, за наявності яких замовник повинен розмістити повідомлення з вимогою до відповідного учасника про усунення невідповідностей у наданих документах, зокрема щодо кваліфікаційних критеріїв та права підпису тендерної пропозиції або договору про закупівлю. Проте календарний план робіт не відноситься до таких документів, а тому замовник мав імперативний обов`язок відхилити таку тендерну пропозицію, а не надавати строк для усунення недоліків.

18.10. При цьому, відповідач наголошує, що питання наявності або відсутності підпису сертифікованого інженера-проектувальника на календарному плані виконання проектних робіт встановлювалося за іншою скаргою та в іншому рішенні Колегії, а саме - від 20.05.2021 №11091-р/пк-пз, яке не є предметом цього спору та не оскаржувалося позивачем, тобто суди попередніх інстанції досліджували ті обставини, які не встановлювалися Колегією у рішенні від 09.07.2021 №15б4б-р/пк-пз.

18.11. За твердженнями скаржника в оскаржуваному рішенні Колегія встановлювала лише правомірність звернення позивача з вимогою про усунення невідповідностей та зазначила, що Законом № 922-VIII не передбачено можливості розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, з огляду на що, у замовника були наявні підстави для відхилення пропозиції переможця відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону.

19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.09.2022 відкрите касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

20. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 09.08.2023 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження без виклику учасників справи.

21. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.07.2023, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 28.07.2023 № 1217/0/78-23 у зв`язку з відпусткою судді Загороднюка А.Г. та з метою дотримання строків розгляду справ, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Соколов В.М., Білак М.В.

Позиція інших учасників справи

22. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.09.2022 про відкриття касаційного провадження отримано позивачем 27.09.2022, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа до його «Електронного кабінету».

23. Ухвалу Верховного Суду від 27.09.2022 направлено на адресу третьої особи ТОВ "Енергозберігаючі технології", що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим відправленням за штрих-кодовим ідентифікатором 0102937201513. Проте, на адресу Суду повернувся поштовий конверт із відміткою установи поштового зв`язку «адресат відсутній». Вказану ухвалу повторно направлено на адресу ТОВ "Енергозберігаючі технології", що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим відправленням за штрих-кодовим ідентифікатором 0102937381210. Проте, на адресу Суду повторно повернувся поштовий конверт із відміткою установи поштового зв`язку «адресат відсутній», що відповідно до частини п`ятої статті 251 КАС України вважається належним врученням судового рішення.

24. Третьою особою ТОВ "Київська проектна група" означену ухвалу отримано 02.02.2023, що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим відправленням за штрих-кодовим ідентифікатором 0102937381201.

25. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу позивач та треті особи не скористалися, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Нормативне регулювання, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

26. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Спір у цій справі виник у зв`язку із (не)правомірністю рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.07.2021 № 15646-р/пк, яким встановлено порушення замовником пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та зобов`язано скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

28. У касаційній скарзі скаржник посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень частин першої та дев`ятої статті 26, частин дев`ятої та шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, зі змісту яких слідує, що учасники процедури закупівлі повинні надавати свої тендерні пропозиції у чіткій відповідності до умов тендерної документації.

29. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної скарги за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

30. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).

31. Відповідно до приписів частини першої статі 18 указаного Закону АМКУ як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені АМКУ.

32. Згідно із частиною восьмою цієї статті скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

33. Частиною шістнадцятою статті 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

34. Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

35. Згідно із частиною дев`ятнадцятою статті 18 Закону №922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

36. Відповідно до частини першої статті 24 Закону №922-VIII фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника.

37. Пункти 31 та 32 статті 1 Закону №922-VIII містять такі визначення:

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

38. Частиною першою статті 26 названого Закону встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

39. Частиною дев`ятою цієї статті визначено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

39.1. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

40. Відповідно до частини дев`ятої статті 29 Закону №922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

41. Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель (частина шістнадцята статті 29 Закону №922-VIII).

42. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

42.1. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

42.2. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

43. Згідно із пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

44. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

45. Із обсягу встановлених у цій справі обставин слідує, що адресована позивачу вимога про скасування рішення про визначення ТОВ Київська проектна група» переможцем процедури закупівлі (оголошення в електронній системі закупівель № UA-2021-02-24-013358-b), ґрунтується на тому, що:

45.1. відсутність належним чином оформленого календарного плану не є документом, стосовно якого передбачена можливість усунення недоліків (невідповідностей), а тому замовник мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Київська проектна група» без надання строку на усунення невідповідностей (пункт 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII);

45.2. цей учасник на виконання вимоги замовника не усунув невідповідності в документах, що подані ним у тендерній пропозиції, зокрема в частині вимог підпункту 2.1 пункту 2 додатку до тендерної документації, яким вимагалося надання учасниками сканкопії оригіналів кваліфікаційних сертифікатів не нижче СС2, які видані Уповноваженим органом на інженерно - технічних працівників, вказаних у Довідці про перелік інженерно-технічних працівників (пункт 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII).

46. Надаючи оцінку висновкам судів попередніх інстанцій щодо відсутності з боку замовника порушень вимог пункт 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Київська проектна група» колегія суддів виходить із такого.

47. Так, за висновком суду першої інстанції розміщення 11.06.2021 замовником повідомлення з вимогою про усунення ТОВ «Київська проектна група» виявлених невідповідностей відповідає вимогам пункт 2 абзацу 2 частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.

48. Натомість, суд апеляційної інстанції зазначив про помилковість таких висновків суду першої інстанції щодо доведеності з боку замовника наявності обставин, з якими пункт 2 абзацу 2 частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII пов`язує наявність підстав для розміщення повідомлення про усунення невідповідностей, позаяк замовником не обґрунтовано, у чому саме полягала невідповідність документів, наданих учасником на підтвердження статусу та повноважень керівника товариства на підписання документів тендерної пропозиції, у тому числі, і календарного плану, вимогам, що зазначені у пункті 6 розділу 3 тендерної документації, як і необґрунтовано наявності підстав, передбачених пунктом 1 абзацу 2 частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.

49. Колегія суддів погоджується із означеним висновком суду апеляційної інстанції, оскільки Законом № 922-VIII передбачено вичерпний перелік підстав за наявності яких замовник повинен розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, наданих учасником у складі тендерної пропозиції.

50. Зокрема, пунктами 1, 2 абзацу 2 частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII визначено, що замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

51. Водночас документи на підтвердження статусу та повноважень особи учасника на підписання одноосібно календарного плану виконання проектних робіт, наданого в складі тендерної пропозиції, не відносяться до документів, визначених частиною шістнадцятою статті 29 цього Закону.

52. У той же час, суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанцій в тій частині, що законодавством (ДСТУ Б Д.1.1-7:2013) не встановлено вимоги щодо обов`язкового підпису календарного плану проектних робіт сертифікованим інженером-проектувальником, а тому вважав хибними посилання відповідача на наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Київська проектна група» з мотивів відсутності такого підпису, оскільки у випадку прийняття такого рішення замовником було б недотримано вимоги частини одинадцятої статті 26 Закону №922-VIII.

53. Окрім того, за оцінкою судів попередніх інстанцій, зазначена замовником в пункті 6 розділу 3 тендерної документації вимога про надання в складі тендерної пропозиції розрахунків з печаткою та підписами учасника, сертифікованого інженера-проектувальника стосується саме розрахункових документів і не стосується календарного плану виконання проектних робіт.

54. У цьому аспекті колегія суддів зауважує, що обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація визначено статтею 22 Закону № 922-VIIІ.

55. Разом із тим цією ж статтею 22 передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, проте не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

56. Ураховуючи викладене, зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону № 922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.

57. Абзац перший частини одинадцятої статті 26 Закону № 922-VIII передбачає, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

58. Абзацом другим частини одинадцятої цієї статті визначено, що відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

59. За обставин цієї справи, спірним є питання дотримання ТОВ «Київська проектна група» вимог пунктом 6 розділу 3 тендерної документації саме в частині оформлення календарного плану, а не питання щодо відсутності підстав для його подання в розумінні частини одинадцятої статті 26 означеного Закону, а тому посилання суду апеляційної інстанції на недотримання замовником вимог цієї норми у разі відхилення тендерної пропозиції цього учасника на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є необґрунтованими.

60. Так, пунктом 6 розділу 3 тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності запропонованих робіт умовам тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції розрахунки з печаткою (у разі наявності) та підписами учасника, сертифікованого інженера-проектувальника у складі:

60.1. договірна ціна на виконання проектно-вишукувальних робіт, оформлених відповідно до додатку М ДСТУ Б.Д.1.1-7:2013 (зі змінами) (визначається з урахуванням доповнення до завдання на проектування) (додаток 2 до оголошення);

60.2. зведений кошторис на проектні та вишукувальні роботи, складений за формою №1-П (додаток В ДСТУ Б.Д.1.1-7:2013 з урахуванням мін);

60.3. кошториси за формою №2-П та/або по формі №3-П (додаток Г, Д ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 з урахуванням змін, за умови неможливості визначити вартість проектних робіт по Збірникам цін на проектні роботи для будівництва);

60.4. календарний план виконання проектних робіт.

61. Варто зазначити, що відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII календарний план виконання проектних робіт не є обов`язковою складовою тендерної документації, проте замовник в умовах тендерної документації сам визначив перелік документів, які має подати учасник в складі тендерної пропозиції за підписами учасника та сертифікованого інженера-проектувальника, зокрема, включивши до вказаних документів і календарний план виконання проектних робіт та визначив спосіб його оформлення - засвідчення підписом сертифікованого інженера-проектувальника.

62. Колегія суддів також зауважує, що учасники тендерної процедури закупівлі (оголошення в електронній системі закупівель № UA-2021-02-24-013358-b) були заздалегідь ознайомлені з умовами тендерної документації та у випадку неможливості виконання зазначених вище умов могли скористатися своїм правом на оскарження цих умов в порядку частини пертої статті 18 та частини першої статті 24 Закону №922-VIII до органу оскарження чи до замовника.

63. Проте, за доводами касаційної скарги, до органу оскарження чи замовника скарг від учасників процедури закупівель щодо зазначених умов документації не надходило.

64. Водночас частина перша статті 26 та частина дев`ята статті 29 Закону №922-VIII, чітко визначають, що учасники подають у складі своїх тендерних пропозицій документи, які визначені умовами тендерної документації.

65. Беручи до уваги наведене, колегія суддів погоджується із доводами касаційної скарги про безпідставність застосування судами попередніх інстанцій положень ДСТУ Б Д.1.1-7:2013, позаяк у цьому випадку з`ясування питання чи належить календарний план до розрахункових документів чи ні немає жодного значення, адже замовник самостійно встановив у пункті 6 розділу 3 документації відповідні вимоги щодо його оформлення.

66. Своєю чергою розгляд тендерних пропозицій має здійснюватися замовником саме на відповідність вимогам, встановленим в тендерній документації. Наслідком подання учасником тендерної пропозиції, яка, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (пункту 6 розділу 3 документації), є відхилення її замовником на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

67. Таким чином, суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку висновку Колегії у цій частині неправильно застосували положення статті 22, частини першої статті 26 та частини дев`ятої статті 29 Закону №922-VIII і як наслідок дійшли помилкових висновків щодо відстуності підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Київська проектна група» з підстав, визначених пунктом 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

68. Надаючи оцінку висновкам судів попередніх інстанцій щодо відсутності підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Київська проектна група» на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII з огляду на усунення учасником виявлених невідповідностей в частині подання підтвердження, що він має працівників відповідної кваліфікації з відповідними кваліфікаційними сертифікатами не нижче СС2, колегія суддів виходить із такого.

69. Так, відповідно до підпункту 2.1. пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації учасник має надати довідки, підготовлені згідно з додатком 9 до Тендерної документації, які повинні свідчити про те, що учасник має працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Серед переліку інженерно-технічних працівників, вказаних у довідці, обов`язкова наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації з відповідними кваліфікаційними сертифікатами не нижче СС2, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт.

70. У підпункті 2.2. пункту 2 вказаного Додатку також визначено, що учасник повинен надати сканкопії оригіналів кваліфікаційних сертифікатів, які видані уповноваженим органом та є дійсними відповідно до чинного законодавства України на момент подання пропозиції, а у разі проходження періодичного підвищення кваліфікації із кваліфікаційним сертифікатом надати сканкопію оригіналу свідоцтва про підвищення кваліфікації.

71. Замовником 11.06.2021 опубліковано повідомлення з вимогою про усунення ТОВ «Київська проектна група» вищевказаної невідповідності, в якій відповідно до вимог підпункту 2.1 пункту 2 додатку до тендерної документації йому запропоновано надати кваліфікаційні сертифікати на відповідальних виконавців ОСОБА_1 та ОСОБА_2 із зазначенням в них класу наслідків не нижче СС2 або у випадку, якщо зазначення класу наслідків у кваліфікаційних сертифікатах не передбачено, надати кваліфікаційні сертифікати та/або відповідний лист-роз`яснення та/або надати оновлену довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід і мають кваліфікаційні сертифікати відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури, з класом наслідків не нижче СС2, а також копії кваліфікаційних сертифікатів таких осіб з копіями документів згідно з підпунктами 2.4, 2.5 пункту 2 додатку 2 до тендерної документації.

72. Із змісту оскаржуваного рішення Колегії слідує, що вказаний учасник не усунув зазначену невідповідність, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII зумовлювало обов`язок замовника відхилити його тендерну пропозицію.

73. Суд першої інстанції зазначив про безпідставність вищевказаних висновків Колегії, оскільки у рішенні не зазначено з яких міркувань виходила Колегія, дійшовши такого висновку, зокрема, відсутній будь-який аналіз наданих ТОВ «Київська проектна група» вищевказаних документів на їх відповідність вимогам підпункту 2.1 пункту 2 додатку до тендерної документації, на підставі якого встановлено невідповідність цих документів вказаним вимогам тендерної документації.

74. Суд апеляційної інстанції дослідивши надані ТОВ «Київська проектна група» на усунення невідповідностей документи констатував, що кваліфікаційні сертифікати ОСОБА_2 та ОСОБА_4 підтверджують їх відповідність кваліфікаційним характеристикам професій працівників та їх спроможність виконувати роботи з класом наслідків СС2.

75. При цьому, суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи відповідача, що тендерна документація не передбачала надання замість сертифікату не нижче СС2 будь-якого іншого документа, в тому числі листа-роз`яснення, зокрема від Всеукраїнської громадської організації «Гільдія проектувальників у будівництві» щодо кваліфікаційного сертифікату ОСОБА_2 , зазначив, що перелік інформації та/або документів, які учасник має подати для усунення виявлених невідповідностей визначається замовником у кожному випадку окремо, в залежності від характеру та суті встановленої невідповідності, та не може бути обмежений виключно тими документами, які зазначені у тендерній документації, за виключенням випадку коли вимога щодо наявності певного документа на підтвердження юридичного факту встановлюється безпосередньо законом.

76. Водночас колегія суддів уважає такі висновки суду апеляційної інстанції помилковими, адже як вже вказувалося Судом вище, учасники подають у складі своїх тендерних пропозицій документи, які передбачені умовами тендерної документації, а замовник відповідно розглядає тендерні пропозиції на відповідність саме умовам тендерної документації та самостійно здійснює встановлення невідповідностей, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та вимог, встановлених в тендерній документації, із чого цілком логічно слідує, що виправлення невідповідностей має здійснюватися у відповідності до визначених замовником умов тендерної документації.

77. Так, у частині шістнадцятій статті 29 Закону №922-VIII визначено, що вимога щодо виправлення невідповідностей має складатися з:

переліку таких невідповідностей;

посилання на вимогу (вимоги) в тендерній документації щодо яких виявлені невідповідності;

переліку документів та або інформації, яку має подати учасник, щоб виправити невідповідності.

78. Тобто, замовник звертаючись із вимогою до учасника процедури закупівлі про усунення невідповідностей зазначає перелік таких невідповідностей саме з прив`язкою до вимог (вимоги) в тендерній документації, подання яких передбачалося її умовами.

79. При цьому, замовник у повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей не може встановлювати інші (відмінні) умови/вимоги ніж визначені ним у тендерній документації та вимагати надання документів, подання яких умовами тендерної документації не передбачалося, позаяк документи та або інформація, яку має подати учасник, щоб виправити невідповідності повинні надаватися в контексті уточнень, деталізації чи роз`яснень або нових документів у відповідності до вимог умов тендерної документації.

80. За встановлених обставин цієї справи замовник сам у пункті 2 додатку 2 до тендерної документації чітко визначив надання учасниками сканкопії оригіналів кваліфікаційних сертифікатів не нижче СС2 працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт.

81. Натомість у повідомленні із вимогою про усунення невідповідностей замовник розширив перелік документів, визначений ним у пункті 2 додатку 2 до тендерної документації, шляхом зазначення альтернативної/нової умови у вигляді листа-роз`яснення на підтвердження кваліфікації відповідального виконавця.

82. Колегія суддів погоджується із доводами касаційної скарги, що таким чином замовник фактично надав перевагу одному із учасників процедури закупівлі, дискримінуючи інших учасників, установивши для них різні (нерівні) умови подання тендерних пропозицій.

83. При цьому, посилання судів попередніх інстанцій на необґрунтованість висновків АМКУ, з огляду на те, що в оскаржуваному рішенні відсутній будь-який аналіз наданих ТОВ «Київська проектна група» документів на їх відповідність вимогам підпункту 2.1 пункту 2 додатку до тендерної документації, колегія суддів уважає безпідставними, оскільки відповідач і не мав підстав, зокрема для врахування наданого листа-роз`яснення щодо підтвердження кваліфікації ОСОБА_2 , як такого, що не був передбачений умовами тендерної документації.

84. Своє чергою у разі якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у відповідності до абзацу шостого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

85. Отже, суди попередніх інстанцій надаючи оцінку наявності підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VII неправильно застосували положення частини першої статті 26, частин дев`ятої, шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII та дійшли помилкових висновків щодо відсутності таких підстав.

86. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що скасовуючи обґрунтоване та законне рішення Колегії від 09.07.2021 суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статей 22, частини першої статті 26, частин дев`ятої, шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII.

87. Підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанції задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

88. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

89. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

90. За вказаних обставин, враховуючи, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували частини шосту та дев`яту статті 26, частину дев`яту статті 29 та статтю 31 Закону № 922-VIII, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

91. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2022 року у справі № 640/22104/21 скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Пилипецької сільської ради відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

М.В. Білак

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду