Рішення

від 24.07.2023 по справі 160/9555/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2023 року Справа № 160/9555/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Врони О. В.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Управління з питань благоустрою та житлової політики виконкому Центрально-міської районної у місті ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Управління з питань благоустрою та житлової політики виконкому Центрально-Міської районної у місті ради звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25.04.2023 «Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-006238-а».

Позивач вважає, що порушення викладені відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015008-с є необґрунтованими, протиправними і суперечать вимогам чинного законодавства. На думку позивача, відповідачем не обґрунтовано належними документами і нормативними актами наявність порушень зазначених у висновку.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.05.2023 року відкрито провадження у справі №160/955/23, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.

Відповідно до ч.6 ст.12, ч.1,2ст.257, ч.1 ст.260 Кодексу адміністративного судочинства України зазначена справа є справою незначної складності та розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження.

Згідно з ч. 5ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

01.05.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву.

Відповідач не погоджується з доводами позивача і просить відмовити у задоволенні позовної заяви виходячи з наступного.

У складі пропозиції ФОП ОСОБА_2 не надано свідоцтв про реєстрацію орендованих транспортних засобів. Учасником не виконано вимогу передбачену п. 1 розділу 1 Додатку 3 до тендерної документації, отже не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі.

Позивач зазначає, що замовник перевірив правдивість реєстрації та дані автомобільного крану на аналітичному сервісі ОреndataUA,, проте надати документи про реєстрацію транспортних засобів є вимогою тендерної документації, а отже обов`язкова до виконання.

Твердження позивача що витяг з протоколу №055/4.2023 від 24.03.2023 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці для машиніста крана автомобільного підтверджує наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, не спростовує встановленого порушення. Вказаний документ є лише підставою для видачі дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки. Тендерна документація містить чіткі вимоги щодо надання саме дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та не передбачає надання альтернативного документу.

Щодо правомірності висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом розірвання договору через укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень ГК України і ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення, відповідач зазначає, що з трьох встановлених Законом №922 варіантів поведінки, позивач повинен був обрати той, який вважає найбільш правильним і таким, що відповідає його позиції щодо висновку.

06.06.2023 від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 надійшло клопотання, в якому він зазначає, що не заперечує проти позову.

В період з 07.07.2023 по 21.07.2023 суддя перебувала у відпустці, що підтверджується довідкою начальника відділу управління персоналом Дніпропетровського окружного адміністративного суду №115 від 06.07.2023

Розгляд справи здійснюється в перший робочий день після виходу судді з відпустки.

Судом встановлено наступні обставини, які підтверджені матеріалами справи.

Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro було опубліковано оголошення №UА-2023-03-21-006238-а-с про проведення відкритих торгів щодо послуг з ліквідації несанкціонованих сміттєзвалищ на території Центрально-Міського району ДК 021:2015:90510000-5: Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям.

За результатом проведеної процедури закупівлі з її переможцем -фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 06.04.2023 був укладений договір про надання послуг №17, предметом якого є надання послуг з ліквідації несанкціонованих сміттєзвалищ на території Центрально-Міського району.

Підставою для здійснення моніторингу процедури закупівлі був наказ Східного офісу Держаудитслужби від 05.04.2022 №77 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

За результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-21-006238-а, який затверджено начальником Офісу 25.04.2023.

У висновку зазначено про наявність наступних порушень чинного законодавства:

«Моніторингом установлено, що Замовником самостійно визначені вимоги у пункті 1 додатку 3 тендерної документації щодо надання копій договорів оренди/лізингу/суборенди, надання послуг або інших документів, що підтверджують право користування Учасника на кожну одиницю техніки на строк надання послуг та для автомобілів, які підлягають реєстрації, копії технічних паспортів/технічних талонів/ свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, у разі залучення їх на правах користування (орендоване, суборендоване, лізинг, субпідряд, надання послуг, інше).

Так, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 (далі Орендар) завантажено договір на оренду вантажного спеціалізованого автомобіля МАЗ від 04.11.2022 №04/22-Т, укладений з ФОП ОСОБА_2 (далі Орендодавець) (файл: Договір оренди МАЗ самоскид, pdf) та договір оренди спеціалізованого автомобільного автокрану від 04.11.2022 №05/22-Т, укладений з ФОП ОСОБА_2 (файл: Договір оренди автомобільний кран, pdf).Разом з тим, в Актах приймання-передачі до вищевказаних договорів пунктом 4 зазначено, що Орендодавцем передано Орендарю свідоцтва про реєстрацію на автотранспорт. Проте, свідоцтва про реєстрацію зазначених транспортних засобів до складу тендерної пропозиції учасника не завантажені.

Також моніторингом установлено, що Замовником самостійно визначені вимоги у пункті 2 додатку 3 тендерної документації щодо надання копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме автомобільного крану. Проте, ця копія дозволу до складу тендерної пропозиції учасника не завантажена.

Додатком 4 тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати довідку у довільній формі щодо відсутності підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановленої в абзаці 14 пункту 44 Особливостей. Ця довідка відсутня в тендерній пропозиції учасника.

Отже, на порушення вимоги підпункту 2 пункту 3 розділу 5, пунктів 1 та 2 додатку 3, додатку 4 тендерної документації підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 , що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав із ним договір від 06.04.2023 №17.»

Враховуючи встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 06.04.2003 №17, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-006238-а не згодний, вважає його протиправним, у зв`язку з чим звернувся з відповідним позовом до суду.

Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного.

Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII(Закон № 922-VIII) і Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», від 26.01.1993р. № 2939-XII (Закон №2939-XII).

Статтею 2 Закону №2939-XII встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

За ч. 4.ст. 3 Закону № 922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України.

Пунктом 1 цього Положення Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Положеннями пунктів 6, 7ст. 8Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частиною 10 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Вирішуючи питання наявності чи відсутності встановлених Управлінням порушень під час моніторингу суд виходить з наступного.

За визначенням у п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною 1 ст. 22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкретних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Щодо встановлених відповідачем порушень, суд зазначає.

Абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VІІ передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У п. 1 розділу І Додатку №3 до тендерної документації позивач визначив, що на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі своєї пропозиції надає довідку в довільній формі з переліком будівельних машин і механізмів, обладнання, інструментів тощо, які будуть необхідні для використання при виконанні робіт.

Для транспортних засобів, що плануються залучатись позивачем визначено надання учасником копій договорів оренди/лізингу/суборенди, надання послуг або інших документів, що підтверджують право користування Учасника на кожну одиницю на строк надання послуг та для автомобілів, які підлягають реєстрації транспортних засобів копії технічних паспортів/технічних талонів/свідоцтва про реєстрацію.

Як вбачається з матеріалів справи у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 були завантажені договори на оренду вантажного спеціалізованого автомобіля МАЗ від 04.11.2022 №04/22-Т,. і на оренду спеціалізованого автомобільного автокрану від 04.11.2022 №05/22-Т, укладені з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 .

Щодо ненадання учасником закупівлі свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, позивач зазначає, що разом з наданими договорами оренди на такі транспортні засоби були надані акти приймання-передачі, в п. 4 яких вказано про передачу свідоцтва про реєстрацію на кожну машину.

Натомість, суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (п.1 ч.2 ст.16 Закону №922-VIII).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (ч.3 ст.16 Закону №922-VIII).

З огляду на викладене, у разі залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців, учасник процедури має документально підтвердити наявність у субпідрядників необхідного обладнання, тобто відповідність встановленому кваліфікаційному критерію.

При цьому замовником у тендерній документації самостійно визначено необхідність в цьому випадку надання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу окремим документом, а тому лише посилання на такий документ в акті приймання-передачі не є достатнім.

Щодо самостійної перевірки таких свідоцтв, то як сам вказав позивач перевірити документи на офіційних реєстрах через введення військового стану в Україні не має можливості. Позивач стверджує про перевірку свідоцтв на сервісі Opendata/UA, натомість не надав роздруківки з вказаного сайту на підтвердження правдивості реєстрації транспортних засобів.

У п. 2 Додатку №3 до тендерної документації замовником було встановлено необхідність надання для водіїв копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме автомобільного крану.

Учасником процедури на виконання вказаного пункту дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) автомобільного крану не надано.

Суд зазначає, що Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 визначає процедуру видачі або відмови у видачі, переоформлення, анулювання Держпраці та її територіальними органами дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (далі - дозвіл).

Відповідно до п. 6, п. 7 Порядку №1107, дозвіл за формою згідно з додатком 1 видається: роботодавцеві - на виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі А переліку видів робіт підвищеної небезпеки (додаток 2), або на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у групі А переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77;

Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки видається територіальним органом Держпраці за місцем державної реєстрації юридичної особи або фізичної особи - підприємця.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , не надано дозволів на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки - орендованого спеціалізованого вантажного автокрану до 10 т., марки МАЗ5334 СКМ10,1990 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в результаті чого фактично неможливо виконати у законний спосіб увесь перелік робіт, який є предметом закупівель.

Витяг з протоколу №055/4.20-2023 від 24.03.2023 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці для машиніста крана автомобільного, на який посилається позивач, як на підставу для видачі дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію машини підвищеної небезпеки не є рівнозначним документом, який може замінити встановлений законодавством дозвіл.

У встановлених порушеннях відповідач також вказав про ненадання довідки щодо відсутності підстави для відмови учаснику процедури закупівлі.

Відповідно до п. 1 розділу 3 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про загальну вартість пропозиції, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником: тендерної документації інформацію щодо відсутності підстав, установлених в пункті 44 Особливостей, - згідно з Додатком №4 до цієї тендерної документації.

Додатком 4 до тендерної документації встановлено, що учасник повинен надати довідку у довільній формі щодо відсутності підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановленої в абзаці 14 п. 44 Особливостей.

Таким чином, суд погоджується з висновком відповідача про невідповідність тендерної пропозиції умовам п.п. 1, 2 Додатку 3 тендерної документації.

Згідно абз. 14 п. 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922.

Проте матеріали справи не підтверджують надання учасником такої довідки, в наявності є лише довідка учасника №09/27-03 від 27.03.2023 «Підтвердження відсутності підстав для відхилення по ст. 17 Закону».

Виходячи з вищенаведеного суд погоджується з виявленими відповідачем під час здійснення моніторингу процедури закупівлі порушеннями позивача.

Щодо зобов`язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору від 06.04.2003 №17, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення, суд зазначає наступне.

Згідно підп.19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт -акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.

За п..5 ч.7 ст.8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» №552 від 08.09.2020, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно ч. 1 ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

За ч.1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст. 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За приписами частин 1, 2 ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.

Підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Наведені відповідачем в спірному висновку обставини не можуть бути підставою для припинення укладеного за результатами проведеної процедури публічної закупівлі та виконуваного в подальшому договору за відсутності інших реальних порушень, що унеможливлювали би виконання договірних зобов`язань.

За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.

Відповідно до п. 11.7 договору про надання послуг №17 від 06.04.2023, укладеного після визначення переможця процедури закупівлі, договір може бути достроково розірваний за згодою сторін та в інших випадках, передбачених чинним законодавством України та умовами договору.

Листом від 02.05.2023 фізична особа-підприємець ОСОБА_1 на лист -пропозицію позивача про розірвання договору за висновками Держаудитслужби не погодився на розірвання.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді розірвання укладеного договору, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів.

Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень.

Частиною 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачений порядок дій замовника у разі виявлення органом державного фінансового контролю за наслідками проведення моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника щодо усунення порушень, зазначених у висновку органу державного фінансового контролю, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору про закупівлю направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Так, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору про закупівлю неможливим. Укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі №620/6135/20, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21 у подібних правовідносинах, які стосувалися правомірності висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в частині зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного договору закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом розірвання договору, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів сторін що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.

За вказаних обставин, висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25.04.2023 «Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-006238-а» в частині визначення способу усунення порушень є протиправним та підлягає в цій частині скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зважаючи на сукупність встановлених у справі обставин, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Оскільки позивачем у цій справі є суб`єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.139,242-246,255,262,295 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Управління з питань благоустрою та житлової політики виконкому Центрально-Міської районної у місті ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25.04.2023 «Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-006238-а» в частині зобов`язання вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору від 06.04.2003 №17, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Врона