Рішення

від 17.08.2023 по справі 380/11226/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №380/11226/23

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 серпня 2023 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого - судді Кухар Н.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом Відділу освіти Яворівської міської ради Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби про скасування висновку,-

в с т а н о в и в:

До Львівського окружного адміністративного суду звернувся Відділ освіти Яворівської міської ради Львівської області (81000, Львівська область, м. Яворів, вул. Львівська, 23) з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Т. Костюшка, 8) про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 08.05.2023 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-04-06-012128-а.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю в системі електронних закупівель по закупівлі «Спортивний інвентар для Яворівської дитячо юнацької спортивної школи Яворівської міської ради Львівської області (згідно специфікації) ДК 021:2015-37460000-0-Ігри на влучність, настільні ігри та інвентар» відповідачем складено оскаржуваний висновок, яким встановлено порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178. Позивач зазначив про безпідставність оскаржуваного висновку, оскільки ним було здійснено розгляд тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною ФОП ОСОБА_1 . Тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідала вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено головуючого суддю Кухар Н.А.

Ухвалою суду від 24 травня 2023 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою про відкриття провадження запропоновано відповідачу протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі подати до суду відзив на позовну заяву, а також роз`яснено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин справа буде вирішена за наявними матеріалами.

Представник відповідача подав відзив на позовну заяву, де просив у задоволенні позову відмовити з огляду на наступне. Під час проведення моніторингу процедури закупівлі за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178. За нормою пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно з положеннями частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Відповідно до частини 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження інформації та документів, зокрема, які підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі. У частині 6 розділу З тендерної документації зазначено, що вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до тендерної документації. Зокрема, за вимогами пункту 2.1 Додатку № 2 (Технічна специфікація) до тендерної документації учасники повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником, а саме: довідку з детальним описом товару та відомостями про торгову марку товаровиробника та модель, а також зображення товару, що пропонуються учасником, зазначених в технічному завданні (підпункт 1 пункту 2.1); скановану копію оригіналу листа виробника (представництва, філії виробника або представника, дилера, дистриб`ютора), яким підтверджується можливість поставки учасником товару, який є предметом закупівлі цих торгів (підпункт 2 пункту 2.1). Крім того, за вимогою підпункту 3 пункту 2.1. Додатку № 2 до тендерної документації відповідність запропонованого учасником товару вимогам діючого санітарного законодавства підтверджується шляхом подання у складі тендерної пропозиції чинного на дату розкриття висновку державної санітарно- епідеміологічної експертизи.

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку з детальним описом товару та відомостями про торгову марку товаровиробника та модель, а також зображенням товару, що пропонуються учасником (довідка від 12.04.2023, файл «довідка опис.pdf»), у якій наведено відповідну інформацію щодо стола для настільного тенісу Sponeta Sl-12i (торгова марка товаровиробника ТМ «Sponeta»), тенісний стіл (для приміщень) Dome Indoor Roller 900 (торгова марка товаровиробника ТМ «Donic»), ракетки (торгова марка товаровиробника ТМ «Donic») моделей Donic Top Teams 700, Donic Top Teams 800, м`ячі (торгова марка товаровиробника ТМ «Donic») моделей Donic Advantgarde 3* 40+ 3 шт white та Donic Т-one (комплект 6 шт) білий, сітка для настільного тенісу Donic «Ralley» та Donic «Flex net» (торгова марка товаровиробника ТМ «Donic»). Також, учасником ФОГІ ОСОБА_1 надано авторизаційні листи ТОВ «Торговий Дім Спорт» (як офіційним представником виробника тенісних столів SPONETA (Німеччина) в Україні) та ТОВ «СПОРТТОП» (як офіційного представника в Україні виробника тенісних столів та аксесуарів до них «ТМ DONIC»), якими підтверджується можливість поставки учасником товару, який є предметом закупівлі. У наданому учасником ФОП ОСОБА_1 авторизаційному листі ТОВ «Торговий Дім Спорт» від 12.04.2023 вказано, що ТОВ «Торговий Дім Спорт» є офіційним представником виробника тенісних столів SPONETA (Німеччина) в Україні, а ФОП ОСОБА_1 є офіційним партнером на території України по реалізації тенісних столів SPONETA і має повноваження представляти продукцію в оспорюваній процедурі закупівлі. У складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 міститься також скан-копія Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 30.11.2018 № 602-123-20-3/47927, виданого на тенісні столи та аксесуари до них ТМ Donic (країна-виробник Німеччина, «DONIC Sportartikel-Vertriebs-GmbH:»; заявник експертизи: ТОВ «СПОРТТОП»). Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 міститься скан-копія Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 21.05.2021 № 12.2-18-3/9342, виданого на обладнання та інвентар спортивні згідно з додатком, у якому вказано країну-виробника: Китай, Nantong Jiuli Fitnes Industries Co., Ltd та заявника експертизи: ТОВ «Айрон Фітнес». До вказаного Висновку учасником долучено додаток, який не містить відомостей щодо дати та номеру Висновку, до якого він складений. Позивач намагається довести чинність вищезгаданого Висновку відомостями, які не були наявні у складі тендерної пропозиції учасника, проте навіть якщо даний Висновок є чинний, це жодним чином не змінює факту відсутності підтвердження відповідності запропонованого учасником товару, а саме стола для настільного тенісу Sponeta Sl-12i виробництва ТМ «Sponeta» (Німеччина) вимогам діючого санітарного законодавства, адже у вищезгаданому додатку вказано країну-виробника: Китай, Nantong Jiuli Fitnes Industries Co., Ltd. Натомість, як зазначено вище, учасником ФОП ОСОБА_1 на підтвердження спроможності здійснити поставку запропонованого товару, а саме стола для настільного тенісу Sponeta S1 -12і у складі тендерної пропозиції надано лист ТОВ «Торговий Дім Спорт» (файл «Автор лист ТД CIIOPT.pdf»), як офіційного представника виробника тенісних столів SPONETA (Німеччина) в Україні, яким підтверджено повноваження та можливість ФОП ОСОБА_1 , постачання тенісних столів SPONETA у кількості та в терміни, визначені тендерною документацією. Таким чином, Висновок, що стосується обладнання, країною-виробником якого є Китай, не можна вважати таким, що стосується обладнання, країною - виробником якого є Німеччина. Отже, учасником ФОП ОСОБА_1 не підтверджено відповідність запропонованого учасником товару, а саме стола для настільного тенісу Sponeta S1- 12І виробництва ТМ «Sponeta» (Німеччина) вимогам діючого санітарного законодавства шляхом подання у складі тендерної пропозиції чинного на дату розкриття висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на вказаний товар, чим недотримано вимог підпункту 3 пункту 2.1. Додатку № 2 до тендерної документації. Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Проте, в порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , а визначено його переможцем та опубліковано повідомлення про укладення з ним договору про закупівлю. На час завершення моніторингу інформація про укладення договору про закупівлю з ФОП ОСОБА_1 в електронній системі закупівель відсутня, кінцевий строк для укладення договору про закупівлю (з урахуванням строків, визначених у пункті 46 Особливостей №1178) не настав. Укладений договір у електронній системі закупівель було оприлюднено після оприлюднення Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Враховуючи виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, Західний офіс Держаудитслужби у висновку зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 - вжити заходи щодо відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 (у разі не укладення договору про закупівлю) або щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_2 щодо розірвання договору (у разі укладання договору про закупівлю).

Зважаючи на викладене вище, висновок Західного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та вмотивованим, у Висновку наведено конкретні підстави його прийняття.

Частиною 1 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Відповідно до ч. 2 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, визначено, що розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Суд, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.

За наслідками проведеного моніторингу Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Львівській області склав висновок від 08.05.2023 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-04-06-012128-а «Ігри на влучність, настільні ігри та інвентар» про порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

З огляду на встановлені порушення, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 (у разі не укладення договору про закупівлю) або щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але, невиключно шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору (у разі укладення договору про закупівлю) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з таким висновок, позивач звернувся з даним позовом до суду.

При вирішенні даного спору суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.4 вказаної статті Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч.7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з п.22 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частина шоста статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Згідно з ч.1 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до ч.4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Аналізуючи наведені у оскаржуваному висновку Західного офісу Держаудитслужби від 08.05.2023 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-04-06-012128-а, обставини, котрі слугували підставою для його винесення, а також доводи, аргументи учасників справи, у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Щодо встановленого відповідачем порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова № 1178, у редакції, чинній на момент складення висновку (08.05.2023))

Пункт 1. Розділ «Загальні положення». Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пункт 41 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей;

Стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922) передбачає:

2. У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

3. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пункт 44 Постанови № 1178:

44. Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом.

Відповідач у спірному висновку від 08.05.2023 зазначив, що за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пп. 2 п. 41 Особливостей з огляду на наступне.

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку з детальним описом товару та відомостями про торгову марку товаровиробника та модель, а також зображенням товару, що пропонуються учасником, у якій наведено відповідну інформацію щодо стола для настільного тенісу Sponeta Sl-12i (торгова марка товаровиробника ТМ «Sponeta»), тенісний стіл (для приміщень) Dome Indoor Roller 900 (торгова марка товаровиробника ТМ «Donic»), ракетки (торгова марка товаровиробника ТМ «Donic») моделей Donic Top Teams 700, Donic Top Teams 800, м`ячі (торгова марка товаровиробника ТМ «Donic») моделей Donic Advantgarde 3* 40+ 3 шт white та Donic Т-one (комплект 6 шт) білий, сітка для настільного тенісу Donic «Ralley» та Donic «Flex net» (торгова марка товаровиробника ТМ «Donic»).

Також, учасником ФОП ОСОБА_1 надано авторизаційні листи ТОВ «Торговий Дім Спорт» (як офіційним представником виробника тенісних столів SPONETA (Німеччина) в Україні) та ТОВ «СПОРТТОП» (як офіційного представника в Україні виробника тенісних столів та аксесуарів до них «ТМ DONIC»), якими підтверджується можливість поставки учасником товару, який є предметом закупівлі. У наданому учасником ФОП ОСОБА_1 авторизаційному листі ТОВ «Торговий Дім Спорт» від 12.04.2023 вказано, що ТОВ «Торговий Дім Спорт» є офіційним представником виробника тенісних столів SPONETA (Німеччина) в Україні, а ФОП ОСОБА_1 є офіційним партнером на території України по реалізації тенісних столів SPONETA і має повноваження представляти продукцію в оспорюваній процедурі закупівлі.

У складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 міститься також скан - копія Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 30.11.2018 № 602-123-20-3/47927, виданого на тенісні столи та аксесуари до них ТМ Donic (країна-виробник Німеччина, «DONIC Sportartikel-Vertriebs-GmbH:»; заявник експертизи: ТОВ «СПОРТТОП»).

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 міститься скан - копія Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 21.05.2021 №12.2-18-3/9342, виданого на обладнання та інвентар спортивні згідно з додатком, у якому вказано країну-виробника: Китай, Nantong Jiuli Fitnes Industries Co., Ltd та заявника експертизи: ТОВ «Айрон Фітнес».

Зі свого боку суд, проаналізувавши положення пп. 2 п. 41 Особливостей (Постанови № 1178) вважає, що унормування даного підпункту Особливостей стосується умов, що висуваються до технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тобто, аналізована норма поширює свою дію у випадку не відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам до предмету закупівлі, що наведені у тендерній документації замовника.

Учасником ФОП ОСОБА_1 не підтверджено відповідність запропонованого учасником товару, а саме стола для настільного тенісу Sponeta S1- 12І виробництва ТМ «Sponeta» (Німеччина) вимогам діючого санітарного законодавства шляхом подання у складі тендерної пропозиції чинного на дату розкриття висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на вказаний товар, чим недотримано вимог підпункту 3 пункту 2.1. Додатку № 2 до тендерної документації.

Встановлені відповідачем порушення у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 стосуються вимог, що висуваються до предмета закупівлі «Спортивний інвентар для Яворівської дитячо юнацької спортивної школи Яворівської міської ради Львівської області (згідно специфікації) ДК 021:2015-37460000-0-Ігри на влучність, настільні ігри та інвентар» відповідачем.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Проте, в порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 .

Відтак, в ході розгляду справи судом встановлено, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм, визначених Законом, що підтверджено відповідачем.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частиною першою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, встановлені обставини у справі, оцінивши належність, допустимість, достовірність доказів, суд дійшов висновку про те, що відповідачем правомірно винесено висновок про результати моніторингу закупівлі «Спортивний інвентар для Яворівської дитячо юнацької спортивної школи Яворівської міської ради Львівської області (згідно специфікації) ДК 021:2015-37460000-0-Ігри на влучність, настільні ігри та інвентар», здійсненої Позивачем, є законним, а тому підстави для його скасування та задоволення позовних вимог відсутні.

За таких обставин, в задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до встановлених статтею 139 КАС України правил розподілу судових витрат понесені позивачем витрати на сплату судового збору покладаються судом на позивача.

Керуючись ст. ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Відділу освіти Яворівської міської ради Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби про скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Кухар Н.А.