Постанова

від 24.08.2023 по справі 200/61/22

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року справа №200/61/22

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Казначеєв Е.Г., секретар судового засідання - Усенко Т.І., за участю представника відповідача - Товстуха Н.О., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 травня 2023 р. у справі № 200/61/22 (головуючий І інстанції Мозговая Н.А.) за позовом Маріупольського державного університету до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Приватного підприємства "Олнайт" про визнання протиправним та скасування висновку,-

У С Т А Н О В И В:

04.01.2022 року позивач, Маріупольський державний університет, звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи Приватного підприємства "Олнайт" про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі (ідентифікатор UA-M-2021-11-29-000049).

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за наслідками моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-17-001866-с контролюючим органом оформлений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднений через електронну систему закупівель 13.12.2021 року. Оскаржуваним висновком установлено порушення позивачем вимог пункту 8 частини 2 статті 22, частини 9 статті 26, частини 16 статті 29, абзацу 2 пцнкту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII-VIII від 25.12.2015, за якою він мав обов`язок відхилити тендерні пропозиції, проте таких дій не вчинив. Контролюючий орган вказує на невідповідність документів тендерних пропозицій вимогам тендерної документації, а тому вимагає згідно оскаржуваного висновку розірвання укладеного договору з переможцем. Позивач вказує, що висновки контролюючого органу є безпідставними та формальними, а при проведенні закупівель ним не порушено жодної норми чинного законодавства.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 травня 2023 р. у справі № 200/61/22 позов задоволено, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби від 10.12.2021 року №595 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-17-001866-с, проведеної Маріупольськім державним університетом.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подано апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що подані учасниками документи у складі тендерних пропозицій не відповідали критерію повноти та належності, а тому замовник повинен був відхилити такі пропозиції. Не вчинення таких дій замовником призвели до допущення до аукціону учасників, які не відповідали кваліфікаційним вимогам, що є порушенням Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII-VIII від 25.12.2015.

Відповідач вказує, що внаслідок допущення до процедури закупівель учасників, які не відповідали кваліфікаційним вимогам, нівелювалася можливість автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель відповідно до статті 32 Закону. Враховуючи той факт, що замовник в порушення абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII не відхилив тендерну пропозицію Приватного підприємства "Олнайт", а уклав з ним договір на загальну суму 16289000,00 грн., які неможливо усунути на момент проведення моніторингу, то Північним офісом Держаудитслужби у резолютивній частині висновку встановлено вимогу про усунення порушення шляхом розірвання договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або агрументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Контролюючий орган вказує, що оскаржуваний висновок є обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26.11.2021 №683 органом державного фінансового контролю прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі послуги: "Капітальний ремонт першого поверху нежитлової будівлі (створення науково-освітнього простору Музей науки у м. Маріуполі), за адресою: м. Маріуполь, пр. Металургів, 52", код за ДК 021:2015-45450000-6- Інші завершальні роботи, очікуваною вартістю 18131586,00 гривень.

За наслідками моніторингу Північного офісу Держаудитслужби складено та оприлюднено в електронній системі закупівель "Prozorro" висновок від 10.12.2021 року UA-2021-05-17-001866-с, згідно з яким встановлено наступні порушення: - порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII-VIII (проєкт договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов); - порушення пункту 7 розділу І ТД (ПП "Олнайт" надано в складі пропозиції диплом радіоінженера ОСОБА_1 , який складений російською мовою); - порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII-VIII (замовником не відхилено тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електроній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника викладена іншою мовою (мовами) аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; -порушення частини 16 статті 29 Закону №922-VIII-VIII та частини 9 статті 26 Закону №922-VIII-VIII (замовником при виявленні невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, не розміщєно у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Відповідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до статті 2 цього Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Північний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 4 вказаного Положення Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, суд першої інстанції зазначив наступне.

Згідно положень статті 22 Закону №922-VIII-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);;

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Отже, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; - не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; - не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; - визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Частиною 1 ст. 32 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відміняє тендер у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 08.09.2020 №552 (надалі, також Порядок № 552).

Шодо порушення вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII-VIII, відповідно до якої у тендерній документації зазначаються такі відомості як проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

В констатуючій частині висновку зазначається, що моніторингом встановлено, що проєкт договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII-VIII.

Разом з тим, вказані твердження відповідача спростовуються пунктами 7.4, 7.5 розділу 7 Дія Договору.

Відповідно до пунктів 7.4, 7.5 розділу 7 проєкту договору підряду встановлено, що зміни у цей Договір можуть бути внесені тільки за домовленністю Сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього Договору; зміни у цей Договір набирають чинності з моменту належного оформлення Сторонами відповідної додаткової угоди до цього Договору.

З урахуванням зазначеного, наявність встановленого в оскаржуваному висновку порушення позивачем вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII-VIII відповідачем не доведено, в ході судового розгляду справи не підтверджено та спростовуються вищезазначеними нормами, які містяться в проекті договору на закупівлю послуг.

Щодо доводів відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ПП "Олнайт" умовам ТД, що призвело до порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII-VIII, суд виходив із такого.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-17-001866-с відповідачем виявлено невідповідність тендерної пропозиції ПП "Олнайт" умовам ТД, а саме відповідно до пункту 7 розділу І ТД під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складається безпосередньо учасником викладаються українською мовою. Проте, ПП "Олнайт" надано в складі пропозиції диплом радіоінженера ОСОБА_1 , який складений російською мовою.

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що ПП "Олнайт" у складі тендерної пропозиції надано, зокрема, диплом радіоінженера ОСОБА_1 , який складений російською мовою.

Позивач, в позовній заяві не заперечує, щодо відсутності нотаріально засвідченого перекладу диплому радіоінженера ОСОБА_1 , який був наданий ПП "Олнайт" у складі тендерної пропозиції на підтвердження кваліфікації працівників учасника (ПП "Олнайт"). Однак вважає, що зобов`язання про усунення такого порушення у вигляді розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України є на думку позивача неправомочним.

Пункт 5 розділу "Загальні положення" під назвою - Недискримінаційні умови, передбачає, що: Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом

Пункт 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" передбачає, що Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальній (несуттєвих) помилок незначного характеру, при цьому гарантуючи дотримання всіх принципів, визначених ст.5 Закону. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки: 12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Крім того, відповідно до ч. 9 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Однак, розірвання договору на виконання підрядних робіт, враховуючи його виконання, з підстав надання диплому радіоінженера ОСОБА_1 , який складений російською мовою, в даному випадку призведе до порушень прав та інтересів, в тому числі і третьої особи.

При цьому, виконання ПП "Олнайт" договору на виконання підрядних робіт, та встановленні порушення не є співмірними з наслідками, які вимагає відповідач.

Разом з тим, суд зауважує, що жодної скарги від інших учасників закупівлі щодо несправедливості проведення торгів, в тому числі їх переможця, в системі електронних торгів, не міститься, що свідчить про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, а тому, суд вважає, що допущені порушення, не тягнуть на загальну оцінку проведення тендерних торгів як несправедливих.

Суд не погодився із позицією відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами моніторингу закупівлі, відповідач керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Згідно частини першої статті 36 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Законом №922-VIII не передбачено, що укладений договір за тендерною пропозицією, яка не відповідає вимогам тендерної документації, підлягає розірванню.

Натомість стаття 37 Закону №922-VIII визначає умови недійсності договору про закупівлю, згідно з якими договір є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Тобто договір, укладений за тендерною пропозицією, яка не відповідає тендерній документації не визнається недійсним.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

Враховуючи наведене, доводи відповідача про те, що керуючись нормами законодавства та в межах повноважень, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, суд відхиляє, оскільки право відповідача зобов`язувати суб`єкта господарювання усунути порушення шляхом розірвання договору не передбачене ані Законом №922-VIII, ані Законом №2939-ХІІ.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідач не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII-VIII, а саме - недискримінація учасників. Проте, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

При цьому, суд зауважує, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.12.2021 року, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд зауважує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовими висновками Верховного Суду викладеними у постановах від 05.03.2020 р. у справі № 640/467/19 та від 26 травня 2022 року у справі №480/496/19.

Судом встановлено, зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України", не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність "розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України і оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ПП "Олнайт" та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 21.01.2021 р. у справі № 120/1297/20-а.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, висновки відповідача про порушення замовником вимог пункту 8 частини 2 статті 22 частини 16 статті 29 Закону №922-VIII-VIII спростовуються наявними у справі доказами.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 травня 2023 р. у справі № 200/61/22 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 травня 2023 р. у справі № 200/61/22 - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 24 серпня 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

Е.Г. Казначеєв