Рішення

від 28.08.2023 по справі 160/13806/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року Справа № 160/13806/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Голобутовського Р.З.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Транспорт" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

ВСТАНОВИВ:

20.06.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Транспорт" (вул. Героїв Рятувальників, буд. 19, м. Кам`янське, 51931, код ЄДРПОУ 42983447) до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке Шосе, буд. 7, м. Вінниця, 21100, код ЄДРПОУ 40919605), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), у якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 05.06.2023, про результати моніторингу (ID моніторингу: UA-M-2023-05-15-000040) закупівлі послуги з ремонту автобусів за кодом ДК 021:2015:50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання, ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-16-015040-a.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області є протиправним та підлягає скасуванню.

23.06.2023 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі та призначено розгляд останньої за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

17.07.2023 року представником відповідача надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що при проведенні моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-16-015040-а Управлінням виявлено, що тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації, відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922.

Пунктом 1 Розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації встановлена вимога для фізичних осіб щодо надання ними довідки, складеної в довільній формі, яка містить інформацію на підставі якого документа діє фізична особа, його номер та дату.

Однак, в тендерній пропозиції учасника відсутня така довідка.

Також відповідачем зазначено, що у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 відсутня інформація, що підтверджує погодження учасника на розміщення інформації про нього та взаєморозрахунків з ним на порталі уповноваженого органу e-data.gov.ua.

Крім того, підпункт 8.1. пункту 8 Розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації передбачав, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядників/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).

Учасником всупереч вимог тендерної документації не надано у складі своєї тендерної пропозиції зазначеної інформації.

Представник відповідача звертає увагу, що твердження позивача не доводять належного виконання останнім вимог тендерної документації.

Також, представник відповідача звернув увагу на те, що довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази була надана учасником на виконання іншої вимоги тендерної документації, встановленої підпунктом 1.2 пункту 1 Додатку 2, з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Вказана довідка не містить жодної інформації, яка вимагалася замовником в частині надання інформації щодо залучення або незалучення субпідрядника/співвиконавця.

Крім того, як зазначає представник відповідача позивачем у пункті 3 Розділу V. Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації встановлено вимогу, що учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку про відсутність застосування санкцій передбачених статтею 236 ГКУ наступного змісту: «Даним листом підтверджуємо, що у попередніх взаємовідносинах між Учасником (повна назва Учасника), та Замовником (повна назва Замовника) господарсько-адміністративну/і санкцію/ії, передбачену/і пунктом 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України, як відмова від встановлення господарських відносин на майбутнє не було застосовано».

Втім, як зазначає представник відповідача, учасником ФОП ОСОБА_1 не надано довідку про відсутність застосування санкцій, передбачених статтею 236 ГКУ, того змісту, як вимагав замовник.

З огляду на приписи Закону №922, всі учасники процедури закупівлі повинні подавати свої тендерні пропозиції у повній відповідності до умов тендерної документації.

Окремо представником відповідача зазначено, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями зазначати у висновку зобов`язання для замовника щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, і при цьому законодавець не встановлює конкретного переліку заходів (варіантів поведінки замовника), спрямованих на усунення зафіксованих у Висновку порушень.

Тобто конкретний захід, спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, Управління визначає самостійно, відповідно до наданих йому повноважень, враховуючи суть виявлених порушень за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі.

Як вказує представник відповідача, оспорюваний Висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник, що свідчить про конкретизованість Висновку відповідача.

25.07.2023 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що відзив відповідача є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовує доводи, викладені в позовній заяві, як підстави для задоволення позову.

27.07.2023 року на адресу суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких останній проти задоволення позовних вимог заперечує та підтримує позицію, викладену у відзиві на позовну заяву, а також зазначено, що міркування позивача ґрунтуються виключно на формальних запереченнях щодо встановлених обставин справи.

Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. З власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини справи.

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 15.05.2023 року № 44-з «Про початок моніторингу процедур закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), із урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 в редакції чинній на час здійснення закупівлі (далі Постанова №1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Транспорт» (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 , протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 24 лютого 2023 року №24/02-1, повідомлення про намір укласти договір, договір від 02 березня 2023 року №95/23/1178/Т, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, додаткова угода від 12 квітня 2023 року №1, пояснення від 22 травня 2023 року та 02 червня 2023 року, отримані від Замовника через електронну систему закупівель.

Відповідачем, за результатами аналізу тендерної документації встановлено порушення вимог тендерної документації.

Так, зазначено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності із нормами Закону із урахуванням вимог Постанови №1178, а саме: у пункті 4 Розділу V тендерної документації зазначено, що: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: - учасник процедури закупівлі, зокрема: зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 частини п`ятнадцятої статті 29 Закону; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону, чим не дотримано вимоги абзаців 2, 5, 6 підпункту 1 пункту 41 Постанови №1178; - переможець процедури закупівлі, зокрема: надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини п`ятнадцятої статті 29 Закону, чим не дотримано вимоги абзацу 6 підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178. Окрім того, установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП ФОП ОСОБА_1 відсутні документи, надання яких передбачено тендерною документацією Замовника, а саме: - довідка, складена в довільній формі, яка містить інформацію на підставі якого документа діє фізична особа, його номер та дату (пункт 1 Розділу ІІІ тендерної документації); - інформація, що підтверджує погодження учасника на розміщення інформації про нього та взаєморозрахунків з ним на порталі уповноваженого органу e-data.gov.ua (підпункт 1.1. пункту 1 Розділу ІІІ тендерної документації); - інформація про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформація у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/ співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) (підпункт 8.1. пункт 8 Розділу ІІІ тендерної документації); - довідка про відсутність застосування санкцій, передбачених статтею 236 ГКУ наступного змісту: «Даним листом підтверджуємо, що у попередніх взаємовідносинах між Учасником (повна назва Учасника) та Замовником (повна назва Замовника) господарсько-адміністративну/і санкцію/ії, передбачену/і пунктом 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України, як відмова від встановлення господарських відносин на майбутнє не було застосовано» (пункт 3 Розділу V тендерної документації). Відповідно до вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника із зазначення аргументації в електронній системі закупівель, як таку, що не відповідає вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , а визнав його переможцем та уклав з ним договір від 02 березня 2023 року №95/23/1178/Т на суму 5848980,00 грн.

За результатами моніторингу закупівлі № UA-2023-02-16-015040-a, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області складено висновок від 05.06.2023 року та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, з урахуванням вимог Постанови №1178 установлено порушення вимог абзаців 2, 5, 6, підпункту 1 пункту 41 Постанови №1178, абзацу 6 підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення - порушень не установлено.

За наслідками висновку відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із такими висновками, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відтак, щодо тверджень відповідача, що у пункті 4 Розділу V тендерної документації зазначено, що: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

- учасник процедури закупівлі, зокрема: зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 частини п`ятнадцятої статті 29 Закону; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону, чим не дотримано вимоги абзаців 2, 5, 6 підпункту 1 пункту 41 Постанови №1178;

- переможець процедури закупівлі, зокрема: надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини п`ятнадцятої статті 29 Закону, чим не дотримано вимоги абзацу 6 підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178, суд зазначає про таке.

Як визначено абзацами 2, 5, 6 підпункту 1 пункту 41 Постанови №1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі:

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом п`ятим пункту 38 цих особливостей;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу другого пункту 36 цих особливостей.

В той же час судом встановлено, що у змісті пункту 4.1 Розділу V тендерної документації зазначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

- учасник процедури закупівлі, зокрема: зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 частини п`ятнадцятої статті 29 Закону; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону, чим не дотримано вимоги абзаців 2, 5, 6 підпункту 1 пункту 41 Постанови №1178;

- переможець процедури закупівлі, зокрема: надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини п`ятнадцятої статті 29 Закону.

Отже, з наведеним встановлено, що відповідач вказує на невідповідність зазначення у тендерній документації норм нормативно-правового акту.

Водночас, у пункті 2 розділу 5 тендерної документації визначено, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Крім того, варто звернути увагу на положення пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, в якому вказано, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За такого правового врегулювання та обставин справи суд вважає, що встановлена невідповідність зазначення у тендерній документації норм нормативно-правового акту не може слугувати безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції, оскільки вказана помилка є технічною та несуттєвою.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.05.2022 року у справі №200/11480/20-а.

Щодо тверджень контролюючого органу, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП ФОП ОСОБА_1 відсутні документи, надання яких передбачено тендерною документацією Замовника, а саме:

- довідка, складена в довільній формі, яка містить інформацію на підставі якого документа діє фізична особа, його номер та дату (пункт 1 Розділу ІІІ тендерної документації);

- інформація, що підтверджує погодження учасника на розміщення інформації про нього та взаєморозрахунків з ним на порталі уповноваженого органу e-data.gov.ua (підпункт 1.1. пункту 1 Розділу ІІІ тендерної документації);

- інформація про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформація у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/ співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) (підпункт 8.1. пункт 8 Розділу ІІІ тендерної документації);

- довідка про відсутність застосування санкцій, передбачених статтею 236 ГКУ наступного змісту: «Даним листом підтверджуємо, що у попередніх взаємовідносинах між Учасником (повна назва Учасника) та Замовником (повна назва Замовника) господарсько-адміністративну/і санкцію/ії, передбачену/і пунктом 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України, як відмова від встановлення господарських відносин на майбутнє не було застосовано» (пункт 3 Розділу V тендерної документації), суд зазначає про таке.

Як встановлено судом, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в якому зазначено номер та дату запису про проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця, гарантійний лист (№ 132 від 21.02.2023), що Учасник має всі повноваження на підписання тендерної пропозиції та договору на закупівлю та довідку (№ 133 від 21.02.2023), що всі документи Учасник підписує власноруч та, якщо буде визнано переможцем, договір буде підписаний також власноруч.

Означене вказує, що ФОП ОСОБА_1 було підтверджено інформацію на підставі якого документа діє фізична особа, його номер та дату.

Також, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 надано лист-згоду (№ 131 від 21.02.2023), що підтверджує погодження учасника на розміщення інформації про нього та взаєморозрахунків з ним на порталі уповноваженого органу e-data.gov.ua (підпункт 1.1 пункту 1 Розділу ІІІ тендерної документації), тому висновки контролюючого органу в цій частині не знайшли свого підтвердження.

Однак, як встановлено судом та не заперечується сторонами у справі, учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 в складі пропозиції не надавав інформації про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг: як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

При цьому, суд зазначає, що ФОП ОСОБА_1 надав довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази у власності або орендовані (а саме: СТО, автомобіль, діагностичне обладнання, підйомник, стенд перевірки та ремонту паливної системи, монтажне обладнання, мийка обладнання для шиномонтажу, кран для демонтажу двигунів, гідравлічні підйомники, високоточні вимірювальні прилади), якої достатньо для надання послуг з цієї закупівлі без залучення субпідрядника/співвиконавця.

Суд також звертає увагу, що пунктом 8.1. Розділу ІІІ тендерної документації визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).

Як підтверджено позивачем та не спростовано відповідачем, ФОП ОСОБА_1 надав довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази у власності або орендовані, якої достатньо для надання послуг з даної закупівлі без залучення субпідрядника/співвиконавця.

Відтак, означене вказує, що фактично надання інформації, вказаної у пункті 8.1. Розділу ІІІ тендерної документації, направлене на встановлення даних субпідрядника/співвиконавця виключно у випадку його залучення або інформації про можливе залучення субпідрядника/співвиконавця.

Відтак, на думку суду, у цьому випадку ненадання ФОП ОСОБА_1 інформації про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг: як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю жодним чином не вплинуло на достовірність іншої інформації, яка могла б вплинути на ціну тендерної пропозиції.

Окрім того, судом також встановлено, що учасником процедури закупівлі надано довідку №138 від 21.02.2023, якою підтверджується, що відсутні факти невиконання своїх зобов`язань, відповідно до абзацу 1 частини 2 статті 17 Закону, за раніше укладеними договорами про закупівлю з КП КМР «Транспорт», що призвели до його дострокового розірвання і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Висновок контролюючого органу фактично зводиться до недодержання форми вказаної довідки, що визначена пунктом 3 Розділу V тендерної документації, однак, суд не бере такі твердження відповідача до уваги, оскільки сутністю такої довідки є її зміст (передача визначеної інформації), а не формальне дотримання форми такої довідки.

Таким чином, враховуючи вказане у сукупності, висновки контролюючого органу щодо порушення позивачем процедури закупівлі не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а тому є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо вимоги відповідача про здійснення замовником заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, то суд зазначає про таке.

Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерної пропозиції, за встановлених обставин у вигляді розірвання договору між позивачем та переможцем торгів, яка міститься у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, є таким, що не передбачений жодним нормативно-правовим документом в якості способу усунення встановлених порушень, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Відповідно до п. 4, 5 ч. 7 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Відповідно до п.2 Розділу III цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форму висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ФОП ОСОБА_1 , що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). В той же час відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону України №922-VIII, а саме недискримінація учасників.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не встановлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що, у свою чергу, не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору з повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Вирішуючи спір суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а. Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення мають формальний характер, і вимоги, викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

При вирішенні цієї адміністративної справи суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у цьому випадку органом аудиту не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад, чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Поряд з цим, при вирішенні справи суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення…Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи ( справа «Проніна проти України», рішення ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року)

Очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди умотивовувати свої рішення. Але дану вимогу не слід розуміти як таку, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент.

При цьому, суд вказує, що інші аргументи та підстави, зазначені позивачем, що вказують на можливі порушення відповідачем під час визначення ним грошових зобов`язань, не спростовують висновків суду, оскільки судом надано правову оцінку основним аргументам, на яких ґрунтувалися доводи та заперечення учасників справи та оцінено їх в розрізі норм чинного законодавства та встановлених обставин справи.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд робить висновок про задоволення позовної заяви.

Відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи видно, що за подання вказаного позову позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2684 грн, що підтверджується платіжною інструкцією №17009 від 14.06.2023.

Отже, оскільки позовну заяву задоволено повністю, сплачений судовий збір в сумі 2684 грн підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Транспорт" (вул. Героїв Рятувальників, буд. 19, м. Кам`янське, 51931, код ЄДРПОУ 42983447) до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке Шосе, буд. 7, м. Вінниця, 21100, код ЄДРПОУ 40919605), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 05.06.2023, про результати моніторингу (ID моніторингу: UA-M-2023-05-15-000040) закупівлі послуги з ремонту автобусів за кодом ДК 021:2015:50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання, ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-16-015040-a.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на користь Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Транспорт" судові витрати з оплати судового збору у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський