Рішення

від 31.08.2023 по справі 522/9329/23

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 522/9329/23

Провадження № 2-а/522/239/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року м. Одеси

Приморський районний суд м. Одеси у складі головуючого судді Федчишеної Т. Ю., розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Уповноваженого із захисту державної мови ОСОБА_2 про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

До Приморського районного суду м. Одеси надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Уповноваженого із захисту державної мови ОСОБА_2 про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Позов мотивований тим, що постановою Уповноваженого із захисту державної мови ОСОБА_2 № 50 від 02 травня 2023 року його притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-52 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді попередження, оскільки 13.04.2023 зафіксовано, що голова Одеської обласної ради ОСОБА_1, 20 березня 2023 року під час офіційної зустрічі з депутатами Одеської обласної ради від фракції «Європейська Солідарність» застосовував недержавну мову, чим порушив ч. 1 ст. 12 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної».

Із указаною постановою позивач не погоджується, вважає, що вона є протиправною, оскільки відповідачем порушено порядок притягнення позивача до адміністративної відповідальності, оскаржувану постанову було прийнято без прийняття всіх рішень та вчинення дій, визначених у статті 56 Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної" (далі по тексту Закон № 2704-VIII), а саме без складення акта про результати здійснення контролю за застосуванням державної мови, на підставі якого складається протокол про адміністративне правопорушення. Невчинення дій щодо складання вказаного акта, на думку позивача, свідчить про порушення процедури здійснення Уповноваженим, представниками Уповноваженого контролю за застосуванням державної мови у випадках, визначених ч. 1 ст. 56 Закону № 2704-VIII, та відсутність у відповідача правових підстав для притягнення позивача до адміністративної відповідальності. Такожпозивач стверджує, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення б/н від 24 квітня 2023 року було порушено його права, передбачені статтею 268 КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення було складено за відсутності позивача. Листом від 24 квітня 2023 року № 1687/0/03-14/23/1001 позивачем на адресу Секретаріату Уповноваженого були надіслані відповідні пояснення та вказано про неможливість прибути до Секретаріату 24 квітня 2023 року, оскільки на цю дату вже було заплановано проведення низки заходів, які потребують особистої участі голови обласної ради. Таким чином, на думку позивача, протокол про адміністративне правопорушення б/н від 24 квітня 2023 року був складений представником Уповноваженого із захисту державної мови Левчуком С. А. з порушенням вимог статей 256, 268 КУпАП, тобто без присутності ОСОБА_3 та без роз`яснення його прав, можливості надати пояснення та зауваження щодо протоколу, що не було враховано відповідачем при прийнятті оскаржуваної постанови. Крім того позивач указує, що 20 березня 2023 року він перебував у відпустці без збереження заробітної плати на підставі відповідного розпорядження від 20 березня 2023 року № 68/2023-КР, відтак, хоча і знаходився у цей день деякий час на робочому місці, проте службові обов`язки не виконував, а зустріч з депутатами обласної ради не була попередньо запланована та відбулася випадково, а тому спілкування під час указаної зустрічі можна віднести до сфери приватного спілкування.

Посилаючись на наведене, позивач просить визнати протиправною та скасувати постанову № 50 від 02 травня 2023 року, прийняту відповідачем у справі про адміністративне правопорушення про притягнення його до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 188-52 КУпАП та закрити провадження у справі за відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 22.05.2023 прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі, визначено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, роз`яснено відповідачу право подати відзив на позовну заяву протягом 7 днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі та копії позовної заяви з додатками.Витребувано в Уповноваженого із захисту державної мови ОСОБА_2 належним чином засвідчені копії постанови № 50 від 02 травня 2023 року відносно ОСОБА_1 , а також усіх матеріалів, на підставі яких прийнято вказану постанову.

У відзиві на позовну заяву ОСОБА_4 , який діє від імені Уповноваженого із захисту державної мови, проти задоволення позовних вимог заперечував, указував, що позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, вважає, що проведений позивачем аналіз положень Закону № 2704-VIII є хибним, оскільки положення статті 56 Закону № 2704-VIII свідчать про те, що відповідач може здійснювати заходи державного контролю за застосуванням державної мови виключно за юридичними особами, тоді як порушення допущено позивачем як фізичною особою та до останнього, як до фізичної особи, була застосована процедура притягнення до відповідальності за порушення в порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення. Таким чином вважає, що відповідачем в повній мірі дотримано положення статті 19 Конституції України, статті 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення та положення, передбачені Законом, при прийнятті оспорюваної постанови. Також зазначає, що з метою забезпечення прав позивача, гарантованих положеннями законодавства України, останнього було проінформовано листом Секретаріату Уповноваженого із захисту державної мови № 1883/05-Вих. від 14.04.2023 про те, що 24.04.2023 о 12:00 у приміщенні Секретаріату Уповноваженого представником будуть розглядатися матеріали з метою встановлення наявності у діях голови Одеської обласної ради ОСОБА_1 ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-52 КУпАП, який направлений засобами поштового зв`язку «Укрпошта» рекомендованим листом на адресу голови Одеської обласної ради ОСОБА_1 (АДРЕСА_1). Зазначене повідомлення позивачем зареєстровано за № 1687/0/03-14/23 від 17.04.2023, тому вважає що позивач був повідомлений про розгляд справи відповідно до вимог ст. 277-2 КУпАП. Указує, що другий примірник протоколу про адміністративне правопорушення 24.04.2023 було надіслано цінним листом з описом вкладення на адресу голови Одеської обласної ради ОСОБА_1 (АДРЕСА_1), також було надіслано повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення від 24.04.2023 № 2042/05-Вих. Отже вважає, що позивач був повідомлений належним чином про складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, крім того, позивач надіслав на адресу відповідача повідомлення про неможливість прибуття 24.04.2023 у зв`язку із зайнятістю, клопотань про перенесення розгляду справи позивач не заявляв. Щодо доводів позовної заяви про обов`язкову присутність під час складення протоколу про адміністративне правопорушення особи, відносно якої він складається, відповідач зазначає, що КУпАП не передбачено обов`язкової присутності особи під час складання або обов`язкове отримання нею протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 188-52 КУпАП, а тому, коли на адресу посадової особи направлено повідомлення про виклик для участі у розгляді справи, але така посадова особа не прибула для цього у визначений час без поважних причин, необхідно враховувати поведінку такої особи, яка свідчить про намагання уникнути участі у розгляді справи та отриманні протоколу, а відтак існуть законні підстави для складення протоколу у відсутність особи, відносно якої він складається. Щодо посилань позивача про перебування його 20.03.2023 у відпустці без збереження заробітної плати та у зв`язку з цим на те, що його спілкування з депутатами обласної ради носило характер приватного спілкування, відповідач вважає їх такими, що спростовуються відеоматеріалами, на яких таке спілкування зафіксовано. Також відповідач зазначає, що судом повинна бути врахована правова позиція Верховного Суду, викладена в постановах від 23.04.2020 у справі № 813/1790/18 та від 22.05.2020 у справі № 825/2328/16, відповідно до якої порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. Крім того вказує, що до позивача, враховуючи, що правопорушення ним вчинено вперше, було застосовано найбільш легке стягнення у вигляді попередження, а оскарження його позивачем наводить на думку про намір позивача і надалі порушувати норми чинного законодавства та наперед уникнути більш серйозного стягнення за повторне протягом року порушення.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 30.08.2023 у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін відмовлено.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

24.04.2023 представником Уповноваженого із захисту державної мови Левчуком Сергієм Андрійовичем складено протокол про адміністративне правопорушення б/н стосовно ОСОБА_1 , який обіймає посаду голови Одеської обласної ради, зі змісту якого слідує, що 13.04.2023 зафіксовано, що голова Одеської обласної ради ОСОБА_1 20.03.2023 під час офіційної зустрічі з депутатами Одеської обласної ради застосував недержавну мову та порушив вимоги ч. 1 ст. 12 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної», за що передбачена відповідальність за частиною першою статті 188-52 КУпАП.

02.05.2023 Уповноваженим із захисту державної мови ОСОБА_2 прийнято постанову № 50 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 188-52 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді попередження.

Положенням частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом (частина 1 статті 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі по тексту - КУпАП)).

Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Тобто, притягненню до адміністративної відповідальності особи обов`язково повинна передувати належна та вчинена відповідно до вимог чинного законодавства поведінка суб`єкта владних повноважень, а також встановлення останнім факту вчинення особою адміністративного правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена чинним законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 30.05.2019 у справі №337/3389/16-а (2-а/337/154/2016), постанова про притягнення до адміністративної відповідальності є рішенням суб`єкта владних повноважень, актом індивідуальної дії, який встановлює відповідні права та обов`язки для особи, щодо якої він винесений. Таке рішення суб`єкта владних повноважень має бути обґрунтованим на момент його прийняття, оскільки воно має значущі наслідки для суб`єктів, що знаходяться в нерівному положенні по відношенню до суб`єкта владних повноважень.

У контексті наведеного необхідно зазначити, що дотримання передбаченої законом процедури та порядку винесення такого рішення має виключно важливу роль для встановлення об`єктивної істини органом, на який законом покладено повноваження, зокрема, щодо розгляду справ про адміністративне правопорушення. Порушення норм процесуального права суб`єктом владних повноважень при прийнятті та складанні постанови про притягнення до адміністративної відповідальності зводить нанівець саму суть та завдання, покладені в основу поняття адміністративної відповідальності, оскільки ускладнює, а подекуди й унеможливлює встановлення судом, що розглядає справу про адміністративне правопорушення, об`єктивної сторони вчинюваного порушення та вини особи в його вчиненні.

При вирішенні спору суд також враховує, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Як слідує з матеріалів справи, предметом оскарження у даній справі є рішення Уповноваженого із захисту державної мови ОСОБА_2 про притягнення позивача за порушення вимог ч. 1 ст. 12 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 188-52 КУпАП.

Так, відповідно до частини 1 статті 246 КУпАП порядок провадження в справах про адміністративні правопорушення в органах (посадовими особами), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення, визначається цим Кодексом та іншими законами України.

Повноваження Уповноваженого із захисту державної мови, процедура притягнення до відповідальності за порушення вимог щодо обов`язкового застосування державної мови органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їхніми посадовими та службовими особами, встановлені положеннями Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної».

Так, відповідно до статті 49 Закону № 2704-VIII з метою сприяння функціонуванню української мови як державної у сферах суспільного життя, визначених цим Законом, на всій території України діє Уповноважений із захисту державної мови (далі - Уповноважений). Уповноважений здійснює свої повноваження безпосередньо. З метою реалізації покладених на нього завдань Уповноважений здійснює такі повноваження, зокрема: складає протоколи та застосовує стягнення у випадках, встановлених законом.

Для забезпечення виконання повноважень Уповноважений призначає представників. Представник Уповноваженого є працівником секретаріату Уповноваженого і здійснює повноваження, визначені цим Законом, за місцезнаходженням секретаріату або в іншому місці, визначеному Уповноваженим. Акти і протоколи, складені представником Уповноваженого, направляються Уповноваженому.

Згідно зі статтею 53 Закону № 2704-VIII, Уповноважений здійснює державний контроль за застосуванням державної мови органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної і комунальної форм власності, їхніми посадовими та службовими особами, а також громадськими об`єднаннями, політичними партіями та іншими юридичними особами, їхніми посадовими особами.

Уповноважений здійснює державний контроль за застосуванням державної мови у випадку, визначеному частиною третьою статті 55 цього Закону, а також за власною ініціативою.

Порядок здійснення державного контролю за застосуванням державної мови, зокрема, органами державної влади, органами місцевого самоврядування (далі - суб`єкти контролю), встановлюється цим Законом (частина 1 статті 56 Закону).

За загальним правилом, відповідно до статті 254 КУпАП, фіксація адміністративного правопорушення починається зі складення протоколу про його вчинення уповноваженою на те посадовою особою.

Разом з цим, відповідно до частини 4 статті 56 Закону Уповноважений, його представник за результатами здійснення контролю за застосуванням державної мови суб`єктами контролю складає акт про результати здійснення контролю за застосуванням державної мови (далі - Акт).

У разі фіксації актом про результати здійснення контролю за застосуванням державної мови факту порушення, зокрема, органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхніми посадовими особами вимог щодо обов`язкового застосування державної мови, встановлених, зокрема, статтею 12 цього Закону, Уповноважений, його представник складає на підставі такого Акта протокол (частина 6 статті 56 Закону).

Зазначені положення Закону узгоджуються з положеннями пункту 24 частини 1 статті 255 КУпАП, відповідно до якого у справах про адміністративні правопорушення, передбачених статтями 188-52, 188-53 КУпАП, протоколи про правопорушення мають право складати представники Уповноваженого із захисту державної мови та пунктом 12 Порядку здійснення Уповноваженим із захисту державної мови контролю за застосуванням державної мови органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України 21.08.2019 № 817, який набрав чинності 27.05.2020 (далі по тексту - Порядок), відповідно до якого за результатами здійснення контролю за застосуванням державної мови Уповноважений, його представник складає акт про результати здійснення контролю за застосуванням державної мови за формою, затвердженою Уповноваженим, в якому зазначається інформація, визначена частиною п`ятою статті 56 Закону. Акт складається у двох примірниках, кожен з яких підписується особою, яка здійснювала заходи контролю за застосуванням державної мови. Перший примірник акта зберігається в секретаріаті Уповноваженого разом з іншими матеріалами перевірки. Другий примірник акта надсилається рекомендованим листом суб`єкту контролю або вручається особисто керівнику суб`єкта контролю чи уповноваженій ним особі, про що робиться відмітка у першому примірнику акта.

Акт і протокол, які складаються у випадку, передбаченому частиною шостою статті 56 Закону, є підставою для притягнення осіб, які порушили вимоги Закону, до передбаченої законом відповідальності (пункт 13 Порядку).

Таким чином, фіксація факту порушення органами місцевого самоврядування та їхніми посадовими особами вимог щодо обов`язкового застосування державної мови, встановлених, зокрема, статтею 12 цього Закону, починається із складання Акта, на підставі якого складається протокол про адміністративне правопорушення.

При цьому, положення статті 56 Закону містять імперативні вимоги стосовно підстав для притягнення до адміністративної відповідальності суб`єкта контролю, який порушив вимоги, зокрема, статті 12 Закону, а саме, складання Акта та протоколу про адміністративне правопорушення.

Судом установлено, що підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 1 статті 188-52 КУпАП, слугувало складення представником Уповноваженого протоколу про адміністративне правопорушення б/н від 24.04.2023, до якого додано СD - диск з відеофайлом.

Разом з цим, матеріали справи не містять доказів складення Уповноваженим або його представником за результатами здійснення контролюза застосуванням державної мови з боку позивача, як посадової особи Одеської обласної ради, Акта, який, відповідно до положень частини 5 статті 56 Закону, повинен містити, зокрема: ім`я або найменування особи, стосовно якої здійснено контроль за застосуванням державної мови; підстави здійснення контролю за застосуванням державної мови; опис фактів, виявлених під час здійснення контролю за застосуванням державної мови; висновок про дотримання або недотримання (порушення) визначених законом вимог обов`язкового застосування державної мови; прізвище, ім`я, по батькові Уповноваженого чи його представника, який склав акт.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що оскільки порушення Закону № 2704-VIII зафіксовано не з боку Одеської обласної ради, а з боку фізичної особи ОСОБА_1 , тому застосування порядку, визначеного ст. 56 Закону № 2704-VIII є неможливим, а відтак притягнення позивача до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-52 КУпАП, здійснювалося не в порядку, передбаченому Законом № 2704-VIII, у зв`язку з чим акт про результати здійснення контролю за застосуванням державної мови не складався.

Однак, суд зауважує, що саме положення Закону № 2704, який є спеціальним у спірних правовідносинах, а не КУпАП, визначають процедуру та порядок притягнення органів місцевого самоврядування та їхніх посадових осіб до відповідальності за порушення вимог щодо обов`язкового застосування державної мови, встановлених, зокрема, статтею 12 цього Закону.

Положення КУпАП закріплює лише повноваження представника Уповноваженого складати протокол про адміністративне правопорушення, який відповідно до частини 6 статті 56 Закону № 2704, складається на підставі акта про фіксацію результатів здійснення контролю за застосуванням державної мови, факту порушення суб`єктом контролю вимог щодо обов`язкового застосування державної мови, встановлених, зокрема, статтею 12 цього Закону (стаття 255 КУпАП), а також вимоги щодо змісту та порядку складання такого протоколу (стаття 256 КУпАП), процедури розгляду справи, прийняття та складання постанови про притягнення до адміністративної відповідальності (статті 278, 260, 284 КУпАП).

Крім того, з оскаржуваної постанови слідує, що вона прийнята відносно ОСОБА_1 як голови Одеської обласної ради.

Невчинення дій щодо складання акта про результати здійснення контролю за застосуванням державної мови свідчить про порушення процедури здійснення Уповноваженим, представниками Уповноваженого контролю за застосуванням державної мови у випадках, визначених частиною першою статті 56 Закону № 2704.

Щодо доводів позовної заяви про порушення відповідачем вимог ст. ст. 256, 268 КУпАП, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 254, пункту 24 частини 1 статті 255 КУпАП та статті 49 Закону № 2704, у справах про адміністративні правопорушення, передбачених статтями 188-52, 188-53 КУпАП, протоколи про адміністративні правопорушення мають право складати Уповноважений із захисту державної мови та його представники.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності (частина 2 статті 254 КУпАП).

Згідно зі статтею 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до частини 1 статті 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

З правового аналізу вищевказаних норм КУпАП слідує, що уповноважена на це посадова особа складає протокол, при цьому обов`язково роз`яснюючи особі, що притягається до адміністративної відповідальності, її права і обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, особі надається право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, після чого протокол підписується особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Положення КУпАП передбачає єдине виключення, за якого протокол може бути не підписаним особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, - це відмова такої особи від підписання протоколу. У такому випадку про вказане здійснюється відповідний запис.

Таким чином, з огляду на зазначені положення КУпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення є обов`язковою, оскільки виконати вищенаведені імперативні вимоги КУпАП щодо ознайомлення особи з її правами та обов`язками при складанні протоколу, щодо реалізації права особи на надання пояснень і зауважень до протоколу, щодо підписання особою протоколу та вимоги про надання особі другого примірнику протоколу неможливо без присутності такої особи.

Разом з тим, як слідує з матеріалів справи, протокол у справі про адміністративне правопорушення б/н від 24.04.2023 складений представником Уповноваженого за відсутності позивача.

При цьому посилання відповідача на повідомлення позивача в порядку ст. 277-2 КУпАП про розгляд матеріалів з метою встановлення наявності в діях голови Одеської обласної ради (складення протоколу) не свідчить про дотримання відповідачем вимог вищенаведених положень чинного законодавства, оскільки ст. 277-2 КУпАП регулює порядок повідомлення саме про розгляд справи, а не про складення протоколу. Разом з тим, доводи відповідача про те, що КУпАП, а саме ст. 268 КУпАП, не передбачено обов`язкової присутності особи під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 188-52 КУпАП, є необґрунтованими, оскільки ст. 268 КУпАП визначено перелік статей КУпАП, за якими присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою саме при розгляді справ про адміністративні правопорушення, а не під час складення протоколу.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

При цьому доводи відповідача, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі не може бути підставою для визнання його протиправним та скасування, а є підставою для цього лише у разі коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст його прийняття, суд вважає необґрунтованими, оскільки недотримання процедури в частині складання акта, що прямо передбачено Законом, не може вважатися формальним порушенням.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем порушено процедуру прийняття постанови у справі про адміністративне правопорушення, що має наслідком скасування оскаржуваної постанови у судовому порядку.

Разом з тим, суд вважає доводи позивача про те, що позивач 20 березня 2023 року перебував у відпустці без збереження заробітної плати, а відтак спілкування під час указаної зустрічі можна віднести до сфери приватного спілкування, необґрунтованими, оскільки як слідує з відеоматеріалів, наявних у матеріалах справи, ОСОБА_1 , знаходячись у робочий час у робочому кабінеті спілкувався з депутатами з робочих питань, тому, ураховуючи тему та обставини такого спілкування, відсутні підстави вважати, що така зустріч носила характер приватного спілкування.

Особливості провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності визначені статтею 286 КАС України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи).

Ураховуючи, що підставами скасування оскаржуваної постанови у справі про адміністративне правопорушення є порушення процедури розгляду справи, то з урахуванням встановлених КАС України завдань адміністративного судочинства, суд дійшов висновку про необхідність надіслання справи про адміністративне правопорушення відносно позивача на новий розгляд до компетентного органу, а саме до Уповноваженого із захисту державної мови.

При цьому, суд не встановлює інші фактичні обставини та не надає оцінку наявності чи відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-52 КУпАП, оскільки така оцінка первинно має бути надана суб`єктом притягнення до адміністративної відповідальності в межах належної адміністративної процедури.

Так само суд не вирішує питання про закриття провадження у справі, оскільки вирішення цього питання є передчасним, а тому позов підлягає задоволенню частково.

Керуючись. ст. 2, 13, 72-73, 77, 79, 90, 241-246, 286, 293 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Уповноваженого із захисту державної мови ОСОБА_2 про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення- задовольнити частково.

Постанову по справі про адміністративне правопорушення № 50 від 02 травня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-52 КУпАПскасувати, справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 188-52 КУпАП - надіслати на новий розгляд до Уповноваженого із захисту державної мови.

У решті позову - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його підписання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 31.08.2023.

Суддя Тетяна ФЕДЧИШЕНА