Ухвала

від 31.08.2023 по справі 638/10848/23

ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ХАРКОВА

Справа № 638/10848/23

Провадження № 1-кс/638/2039/23

УХВАЛА

Іменем України

31 серпня 2023 року м. Харків

Слідчий суддя Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого ХРУП №3 ГУ НП в Харківській області ОСОБА_4 від 24.08.2023 року про повну відмову в задоволенні клопотання,

встановив:

28.08.2023 року ОСОБА_3 звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова зі скаргою, в якій просить суд: ?скасувати рішення (постанову) слідчого О Лиманського від 24 серпня 2023 року про повну відмову у задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_5 від 21 серпня 2023 року про проведення слідчих (розшукових) та інших дій, у тому числі за участю потерпілого, при здійсненні досудового розслідування в КП №12023221200001870; 3обов?язати слідчого ОСОБА_6 або іншого слідчого, який у теперішній час здійснює досудове розслідування в КП №12023221200001870, з вказаних у мотивувальній частині клопотання підстав змінити юридичну кваліфікацію у КП №12023221200001870 на частину п?яту статті 190 КК України - шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах, оскільки на первинному етапі досудового розслідування проведення негласних слідчих (розшукових) дій буде мати особливе значення для доказування події кримінального правопорушення, винуватості всіх причетних до його вчинення осіб, форми їх вини, мотивів і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої потерпілому кримінальним правопорушенням; 3обов?язати слідчого ОСОБА_6 або іншого слідчого, який у теперішній час здійснює досудове розслідування в КП №12023221200001870, невідкладно провести такі слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії: у присутності потертілого перші допити осіб, які володіють відомостями про вчинене кримінальне правопорушення, провести у такій послідовності: -першим допитати першого покупця нерухомості ОСОБА_7 , якому ОСОБА_8 на підставі договору купівлі-продажу № 1289 від 07 червня 2022 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_9 , продала трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 і два місця для паркування автомобілів № НОМЕР_1 і АДРЕСА_2 . Під час допиту запропонувати свідку ОСОБА_7 добровільно видати копію договору купівлі купівлі-продажу №1289 від 07 червня 2022 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_9 ; - другою допитати ОСОБА_10 , якій перший покупець нерухомості ОСОБА_7 повторно перепродав 30 січня 2023 року за договором купівлі-продажу №483, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_9 , спочатку трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , а 14 березня 2023 року за договорами купівлі-продажу №1205 і №1201, посвідчених тим же приватним нотаріусом ОСОБА_9 , два місця для паркування автомобілів № НОМЕР_1 і № НОМЕР_2 , розташовані у житловому будинку по АДРЕСА_3 ; Під час допиту запропонувати свідку ОСОБА_10 добровільно видати копії договорів №483 від 30 січня 2023 року, №1205 і №1201 від 14 березня 2023 року купівлі-продажу квартири і двох місць для паркування автомобілів № НОМЕР_1 i № НОМЕР_2 , розташованих по АДРЕСА_3 ; - третім допитати ОСОБА_11 (тел. НОМЕР_3 ), який причетний до вчинення інших корисливих злочинів у співучасті з ОСОБА_12 , незаконно проживає у квартирі АДРЕСА_4 , виконує роль охоронця, фізично перешкоджає потерпілому проживати у вказаній квартирі, у якій потерпілий постійно проживав з 2012 року і офіційно прописаний з 2014 року;- четвертим допитати адвоката ОСОБА_13 , який проживає за адресою: АДРЕСА_5 (тел. НОМЕР_4 ), яким згідно клопотання потерпілого ОСОБА_5 особисто виготовлені документи про спонукання ОСОБА_5 із застосуванням насильства до вчинення цивільно-правових угод на користь його колишньої дружини ОСОБА_12 ; - п?ятим допитати ОСОБА_15 , проживає за адресою: АДРЕСА_6 , (тел. НОМЕР_5 ), який згідно клопотання ОСОБА_5 у жовтні 2021 року у співучасті з ОСОБА_12 на підставних осіб (у тому числі на своїх родичів) переоформив право власності на два об`єкти нерухомого майна по АДРЕСА_7 , які перебували у судових спорах, і може бути причетним до перепродажу нерухомості по АДРЕСА_3 ; - шостим допитати ОСОБА_16 , росіянина, який переїхав до України з Криму, співмешканця (цивільного чоловіка) ОСОБА_12 , якого потерпілий обґрунтовано вважає підбурювачем або пособником вчиненого злочину. 4.2. Якщо свідками ОСОБА_7 і ОСОБА_10 під час їх допитів слідчому буде відмовлено у добровільній видачі договорів купівлі-продажу, у встановленому законом порядку отримати ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів та вилучення (виїмку) у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_9 нотаріально посвідчених копій договорів купівлі-продажу N° 1289 від 07 червня 2022 року, №483 від 30 січня 2023 року, №1201 i №1205 від 14 березня 2023 року. 4.3. Вилучені у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_9 нотаріально посвідчені копії вказаних у пункті 4.2 клопотання договорів купівлі-продажу долучити до матеріалів кримінального провадження №12023221200001870 як речові докази, оскільки вказані договори містять відомості, які мають бути використані для доказування фактів та обставин вчинення кримінального правопорушення. 4.4. Для встановлення розміру спричинених потерпілому матеріальних збитків в особливо великих розмірах у встановленому законом порядку отримати ухвалу слідчого судді на проведення оглядів трикімнатної квартири АДРЕСА_1 і двох місць для паркування автомобілів № НОМЕР_1 і АДРЕСА_2 , які провести за участю потерпілого із залученням суб?єкта оціночної діяльності. 4.5. Для встановлення події кримінального правопорушення і доведення факту

несплати ОСОБА_8 коштів за договорами асоційованого членства у СТ «ЖБК «Авантаж» у встановленому законом порядку отримати ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів та вилучення (виїмку) у Споживчого товариства «ЖБК «АВАНТАЖ» (юридична адреса: вулиця Культури, 20-В, місто Харків, 61058), ІК юридичної особи в ЄДРПОУ 38493539, таких документів: - ??договору №60-50/Н від 12.08.2015, укладеного між СТ «ЖБК «АВАНТАЖ» та ОСОБА_8 щодо будівництва трикімнатної квартири АДРЕСА_8 ; - документів (платіжних доручень, фіскальних або прибуткових касових чеків та ордерів і т.і.) щодо оплати за Договором №60-50/Н віл 12.08.2015 грошових коштів в сумі 984 200,00 грн., які вносились на рахунок СТ «ЖБК «АВАНТАЖ» 13, 15, 16, 17.18, 19 і 22 травня 2017 року; - договору №22-17/Нп від 12.08.2015, укладеного між СТ «ЖБК «АВАНТАЖ» та ОСОБА_8 щодо будівництва місця для паркування автомобіля №17 (сімнадцять) у житловому будинку АДРЕСА_3 ; - документів (платіжних доручень, фіскальних або прибуткових касових чеків та ордерів і т.і.) щодо оплати за Договором № 22-17/Нп від 12.08.2015 грошових коштів в сумі 100 000,00 грн., які були внесені на рахунок СТ «ЖБК «АВАНТАЖ» 23 травня 2017 року; - договору №23-18/Нп від 12.08.2015 щодо будівництва місця для паркування автомобіля №18 (вісімнадцять) у житловому будинку АДРЕСА_3 ; - ??документів (платіжних доручень, фіскальних або прибуткових касових чеків та ордерів і т.і.) щодо оплати за Договором №23-18/Нп від 12.08.2015 грошових коштів в сумі 100 000,00 грн., які були внесені на рахунок СТ «ЖБК «АВАНТАЖ» 24 травня 2017 року. 4.6. Вилучені у СТ «ЖБК «Авантаж» ЄДРПОУ 38493539 документи, вказані у пункті 4.5 клопотання, долучити до матеріалів кримінального провадження №12023221200001870 як речовий доказ, оскільки вказані документи містять відомості, які мають бути використані для доказування фактів та обставин вчинення кримінального правопорушення. 4.7. Слідчому зв`язатися зі ОСОБА_8 по вказаним потерплим мобільному телефону НОМЕР_6 та електронній адресі: sveta ІНФОРМАЦІЯ_1 і запропонувати їй: взяти участь у дистанційному досудовому розслідуванні і проведенні її допиту в режимі відеоконференції; повідомити слідчому відомі ОСОБА_8 засоби зв?язку з її донькою ОСОБА_12 , яка у теперішній час перебуває за кордоном, і яку потерпілий обґрунтовано підозрює у співучасті вчинення кримінального правопорушення; 4.8. Якщо ОСОБА_8 на контакт зі слідчим не вийде і буде ухилятися від участі у кримінальному провадженні, в порядку, передбаченому Розділом IX КПК України (міжнародне співробітництво під час кримінального провадження провести комплекс слідчих і розшукових дій для встановлення місця перебування у теперішній час ОСОБА_8 , на яку потерпілий прямо вказує як на особу, що вчинила особливо тяжкий злочин. Відносно ОСОБА_8 зробити відповідні запити в компетентні органи України та Німеччини (консульства, посольства, міграційні, прикордонні, митні га інші установи), а також звернутися у встановленому законом порядку з клопотаннями про надання правової допомоги під час кримінального провадження і проведення компетентними органами іноземних держав процесуальних дій, виконання яких необхідне для досудового розслідування. 4.9. Враховуючи те, що ОСОБА_8 згідно клопотання потерпілого ОСОБА_5 від 21 серпня 2023 року у теперішній час може переховуватися від кримінального переслідування на території західних областей України невідкладно зробити запити до Державної прикордонної служби України і отримати дані про перетинання ОСОБА_8 державного кордону України в період з 24 лютого 2022 року до теперішнього часу. 4.10. Оскільки від показань ОСОБА_8 і ОСОБА_12 залежить не тільки встановлення фактів та обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, але й обсяг слідчих та інших процесуальних дій, спрямованих на збір доказів у кримінальному провадженні, перші допити ОСОБА_8 і ОСОБА_12 в режимі відеоконференції після встановлення місця їх перебування провести за участю потерпілого.

В обґрунтування скарги заявник посилаються на те, що в провадженні ХРУП №3 ГУ НП в Харківській області перебуває кримінальне провадження №12023221200001870.

У клопотанні від 21 серпня 2023 року потерпілий наполягав на тому, щоб слідчим кваліфікація була змінена на частину п?яту статті 190 КК України (шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах), оскільки від кваліфікації кримінального правопорушення залежить можливість проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які згідно статті 246 КПК України проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Відповідно до статті 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене частиною другою статті 190 КК України, є нетяжким злочином, тому негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні з такою юридичною кваліфікацією проводитися не можуть.

Враховуючи те, що на думку потерпілого громадянка ОСОБА_8 вчинила особливо тяжкий злочин у співучасті з представниками кримінального світу, які спеціалізуються на заволодінні чужим дороговартісним нерухомим майном шахрайським способом, а також те, що подвійний перепродаж нерухомості був здійснений громадянкою ОСОБА_8 на підставних осіб з метою ускладнення викриття справжніх організаторів вчинення особливо тяжкого злочину, без проведення негласних слідчих (розшукових) дій у КП №12023221200001870 буде неможливо отримати відомості про кримінальне правопорушення та викрити всіх осіб, які причетні до його вчинення.

Заявник вважає, що оскаржуване рішення слідчого прийнято з порушення норм чинного КПК України. Також вказав про те, що слідчим не здійснено всіх процесуальних дій для встановлення істини в кримінальному провадженні.

ОСОБА_3 в судовому засіданні скаргу підтримав та просив задовольнити.

Слідчим суддею з метою забезпечення дотримання розумних строків розгляду скарги та враховуючи строк перебування скарги на розгляді, визнано можливим розглянути скаргу за відсутності представника ХРУП №3 ГУ НП в Харківській області з дотриманням положень ст. ст. 26, 306 КПК України.

Перевіривши матеріали скарги, кримінальне провадження, слідчий суддя приходить до наступного.

В провадженні ХРУП №3 ГУ НП в Харківській області перебуває кримінальне провадження №12023221200001870 від 09.08.2023 року за ч. 2 ст. 190 КК України.

Відповідно до Повідомлення про початок досудового розслідування від 09.08.2023 року, попередня кваліфікація кримінального правопорушення - ч. 2 ст. 190 КК України.

14.08.2023 року ОСОБА_3 вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого.

14.08.2023 року здійснено допит потерпілого ОСОБА_3 .

21.08.2023 року ОСОБА_3 подав клопотання №К-1192 від 21.08.2023 року, про зміну юридичної кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення на ч. 5 ст. 190 КК України, і проведення у кримінальному провадженні слідчих і розшукових дій, спрямованих на встановлення місця перебування осіб, які вчинили тяжкий злочин, збір доказів винуватості цих осіб, проведення допитів свідків, а також інших слідчих дій у присутності потерпілого.

24.08.2023 року слідчим ХРУП № 3 ГУ НП в Харківській області винесено постанову про повну відмову в задоволенні, яка обґрунтована тим, що вирішенння питання щодо зміни юридичної кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення на ч. 5 ст. 190 КК України, оскільки ч. 5 ст. 190 КК України набула чинності 11.08.2023 року згідно ЗУ «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень», з допиту потерпілого ОСОБА_3 встановлено, що шахрайські дії, які відбувалися у період часу з 2017 по 2022 рік, відносно нього були до набуття чинності ч. 5 ст.190 КК України. Також слідчий зазначив, що в матеріалах справи наявна копія розписки укладеної між ОСОБА_3 та ОСОБА_8 , а тому вважає, що їх між ними існують цивільно правові відносини, а тому вони повинні вирішуватись у цивільному судочинстві. Також зазначив, що клопотання в частині проведення огляду трикімнатної квартири передчане, оскільки не допитано власника приміщення та коло інших осіб, що можуть бути причетними, стосовно тимчасового доступу до речей та документів Споживчого товариства «ЖЮК «АВАНТАЖ»» слідчий вказав, що вони не можуть слугувати доказом про вчинення кримінального правопорушення-злочину, а саме шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_3 .

Вивчивши мотиви слідчого, що викладені в постанові від 24.08.2023 року та ознайомившись з матеріалами кримінального провадження №12023221200001870, суд дійшов висновку про необхідність її скасування, з огляду на недостатню обґрунтованість та передчасність.

Твердження слідчого про те, що відносини, які виникли на підставі розписки між ОСОБА_8 та ОСОБА_3 носять лише цивільно правовий характер, не можуть виключати ймовірність вчинення також кримінального правопорушення. В свою чергу, доказування в кримінальному процесі не може гуртуватись на припущеннях.

Станом на момент винесення постанови від 24.08.2023 року матеріали справи містять лише протокол допиту потерпілого.

Пункт 7 частини 1 статті 303 КПК України передбачає оскарження рішення слідчого, дізнавача, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Враховуючи викладене, слідчий суддя приходить до висновку про формальне відношення слідчого до перевірки доводів, зазначених в заяві про кримінальне правопорушення, що потягло порушення передбачених законом заходів для всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи та оцінки всіх зібраних та перевірених доказів.

В свою чергу, статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 9 КПК під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України та керуватись у своїй діяльності рішеннями Європейського Суду з прав людини(далі ЄСПЛ).

Згідно з статтею 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Стосовно вимоги ОСОБА_3 про зобов`язання слідчого ХРУП №3 ГУ НП в Харківській області ОСОБА_4 провести слідчі дії, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про:

1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора;

1-1) скасування повідомлення про підозру;

2) зобов`язання припинити дію;

3) зобов`язання вчинити певну дію;

4) відмову у задоволенні скарги.

Дана вимога підлягає частковому задоволенню, з огляду на те, що судом можливе лише зобов`язання слідчого розглянути клопотання в передбаченому законом поряду, однак суд не може перебирати на себе повноваження органу досудового розслідування, з огляду на те, що визначення переліку слідчих дій під час досудового розслідування є дискреційними повноваженнями слідчого та прокурора.

Згідно з ч. 5 ст. 40 КПК слідчий, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку забороняється.

При цьому, відповідно до ст.ст. 36, 39 КПК України вказівки слідчому щодо проведення слідчих дій мають право надавати прокурор чи керівник органу досудового розслідування. Зазначеними повноваженнями кримінальний процесуальний закон не наділяє слідчого суддю.

Керуючись ст. ст. 93, 94, 214, 303, 305, 306, 307, 372 КПК України,

постановив:

Скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого ХРУП №3 ГУ НП в Харківській області ОСОБА_4 від 24.08.2023 року про повну відмову в задоволенні клопотання - задовольнити частково.

Скасувати постанову слідчого ХРУП №3 ГУ НП в Харківській області ОСОБА_4 від 24.08.2023 року про повну відмову у задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_5 від 21.08.2023 року про проведення слідчих дій.

Зобов`язати слідчого ХРУП №3 ГУ НП в Харківській області у провадженні якого перебуває кримінальне провадження повторно розглянути клопотання потерпілого ОСОБА_5 від 21.08.2023 року про проведення слідчих дій з урахуванням всіх доказів по справі та всіх фактичних обставин справи.

В іншій частині скарги - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено 31.08.2023 року.

Слідчий суддя