Постанова

від 21.08.2023 по справі 520/26632/21

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2023 р.Справа № 520/26632/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Любчич Л.В.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Спаскіна О.А. ,

за участю секретаря судового засідання Труфанової К.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.12.2022, головуючий суддя І інстанції: Бабаєв А.І., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 12.12.22 по справі №520/26632/21

за позовом Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2021 року Відділ освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області (надалі - позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (надалі відповідач, апелянт), в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області: предмет закупівлі Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до гімназії № 2 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області (згідно з ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, код ДК 021:2015-45110000-1 - Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) за процедурою відкритих торгів, Рrozorro № UA - 2021- 09-21-011102-b Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 29.10.2021.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2022 року задоволено позов Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області: предмет закупівлі Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до гімназії № 2 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області (згідно з ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, код ДК 021:2015-45110000-1 - Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) за процедурою відкритих торгів, Рrozorro № UA - 2021- 09-21-011102-b Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 29.10.2021.

Стягнуто з Північно-східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області сплачений судовий збір в сумі 2270 грн 00 коп.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2022 року та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що спірний висновок не породжує негативних висновків для позивача, а тому не може бути предметом розгляду в поряду адміністративного судочинства. Також стверджував, що позивач, на порушення вимог абз. 2 п. 1 та абз 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі не відхилив тендерну пропозицію ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що не перешкоджає розгляду справи відповідно до ч. 4 ст. 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Представником позивача через канцелярію суду подано клопотання про відкладення розгляду справи вмотивоване відрядженням представника позивача до м. Львів та неможливістю звернення до суду з заявою про розгляд справи в режимі відеоконференції.

Колегія суддів, дослідивши вказане клопотання вважає наявними підстави для відмови у його задоволенні з огляду на те, що представником позивача не надано доказів направлення його у відрядження, та не зазначено причин неможливості взяти участь у судовому засіданні іншого представника позивача, за наявності такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає можливим розглянути справи без участі сторін.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються документів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що позивачем 21.09.2021 розпочато процедуру публічної закупівлі - предмет закупівлі за Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до гімназії № 2 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області (згідно з ДСТУ В. Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, код ДК 021:2015-45110000-1 - Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) за процедурою відкритих торгів Prozorro № UA-2021 -09-21-011102-b.

Протягом часу відведеного для подання тендерних пропозицій, було подано 2 тендерних пропозиції: ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС та ПРИВАТНЕ ІІІДІІРИСМСТВО "ФІРМА "ПОЗИТИВ С".

За результатами аукціону переможцем, електронною системою закупівель, було визначено ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС.

25 жовтня 2021 року було укладено договір про закупівлю № 270 із ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС.

Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA - 2021- 09-21-011102-b Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до гімназії № 2 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області (згідно з ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, код ДК 021:2015-45110000-1 - Руйнування та знесення будівель і земляні роботи).

Відповідно до вказаного висновку встановлено порушення абз. 2 п. 1 та абз 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону. За результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Також, вказаним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору підряду від 25.10.2021 № 270, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи протиправним оскаржуваний висновок, звернувся з позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив із протиправності спірного висновку, вказавши на те, що його доводи не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду справи, а обраний відповідачем спосіб усунення порушень приведе до порушення прав та інтересів третьої особи та в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає таке.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" №922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України Про публічні закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно до ч. 6 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA - 2021- 09-21-011102-b Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до гімназії № 2 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області (згідно з ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, код ДК 021:2015-45110000-1 - Руйнування та знесення будівель і земляні роботи).

В оскаржуваному висновку відображено судження відповідача про порушення позивачем вимог абз. 2 п. 1 та абз. 2 п. 2 ч. 1 с. 31 Закону України Про публічні закупівлі та вказано, що в тендерній пропозиції ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС відсутні відомості про наявність автогрейдерів, котків, трамбівок, установки для зварювання ручного дугового (постійного струму), ямокопачів, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів.

Відповідно до абз. 2 п. 1 та абз. 2 п. 2 ч. 1 с. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

- учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

Згідно з ч. 2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначаються такі відомості один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, встановлення кваліфікаційних критеріїв та зазначення способу підтвердження відповідності учасників таким критеріям здійснюється самостійно замовником.

Позивач, як замовник, способом підтвердження критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій визначив подання довідки у довільній формі, яка містить інформацію про основні типи обладнання, будівельні машини і механізми, що передбачається використовувати для виконання замовлення, зокрема, наявність не менше: двох автогідропідіймачів, висотою підйому не менше 18 м., одного крану на автомобільному ходу, вантажопідйомністю не менш 10 тон, одного екскаватора одноковшового дизельного, потужністю не менш 60 кВт., двох апаратів для стикового зварювання поліетиленових труб, потужністю не менш 3,7 кВт., двох електростанцій пересувних, потужністю не менш 4 кВт., однієї машини поливально-мийної, місткістю не менш 6000 л., однієї бензопили, одного гайковерта, одного насоса гідравлічного.

Отже замовник визначив способом підтвердження учасником тендеру кваліфікаційного критерію - Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій не було визначено надання відомостей про наявність автогрейдерів, котків, трамбівок, установки для зварювання ручного дугового (постійного струму), ямокопачів, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів.

За таких умов, у ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС не було підстав для зазначення у відповідній довідці відомостей про наявність автогрейдерів, котків, трамбівок, установки для зварювання ручного дугового (постійного струму), ямокопачів, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів.

Натомість, ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС було надано довідку №3 від 05.10.2021 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій із зазначенням власних та орендованих обладнання, машин чи механізмів, а саме: спеціальний вантажний автопідйомник МАЗ АГП 30-А, автомобільний гідравлічний підйомник TK-G-33023 AGP 142, автомобільний гідравлічний підйомник TK-IV AGP 23, автомобільний гідравлічний підйомник TK-G-Next7 AGP 20К, МАЗ 630305 Автокран KC 55727-1, МАЗ 630308-023 Автокран КС 55727-01, поливомоєчна машина АЦ ЗИЛ 431412, екскаватор-навантажувач марка JCB ЗСХ, апарат для стикового зварювання поліетиленових труб TURAN MAKINA AL 315, електростанція пересувна (генератор) HHY 9050FE потужністю 6 кВт, бензопила STUHL MS 361, бензопила STIHL MS 201 TC-M, бензопила STIHL MS 250, насос гідравлічний ручний ТОР 105703, гайковерт пневматичний Dnipro-M PW-88.

Також, ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС було надано довідку № 23 від 05.10.2021 із зазначенням що на балансі підприємства є в наявності: екскаватор-навантажувач, електростанція пересувна (генератор) HHY 9050FE потужністю 6 кВТ в кількості 2 од., апарат для стикового зварювання поліетиленових труб TURAN MAKINA AL 315 (90-315 мм), потужність 3,7 кВт. в кількості 2 од., гайковерт пневматичний Dnipro-M PW-88, насос гідравлічний ручний ТОР 105703, бензопила STIHL MS 361, бензопила STIHL MS 201 ТС-М, бензопила STIHL MS 250.

Відповідно до п.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ресурсні елементні кошторисні норми призначені для визначення кількості ресурсів, необхідних для виконання різних видів будівельних робіт, робіт з монтажу устаткування, ремонтно-будівельних, реставраційно-відновлювальних і пусконалагоджувальних робіт, для визначення прямих витрат у вартості будівництва.

Згідно з п.1.3 Методичних рекомендацій з розроблення ресурсних елементних кошторисних норм схвалених рішенням Науково-технічної ради Держбуду України від 12.04.2002 № 21 (далі Рекомендації № 21) ресурсні елементні кошторисні норми (далі норми) - це узагальнена назва комплексу кошторисних норм, які разом з правилами та положеннями, що містять необхідні вимоги їх застосування, служать для визначення вартості будівництва.

Відповідно до п.2.1 Рекомендацій № 21 норми розробляються на прийняту одиницю виміру повного комплексу основних, супутніх та підсобно-допоміжних робіт, які виконуються у найбільш типових умовах, з урахуванням досягнутого науково-технічного рівня та багатоваріантності технологій виконання робіт, матеріалів, виробів, конструкцій, що застосовуються.

Згідно з п.1.4 Вказівок щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України 15.06.2021 № 156, ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи відбивають середньогалузевий рівень витрат ресурсів на прийняту будівельну техніку, технологію та організацію виконання ремонтно-будівельних робіт.

Аналіз наведених приписів свідчить, що вони призначенні для регулювання вартісних показників кошторисної документації, а не для визначення імперативних вимог для технологічного процесу виконання певних робіт. В кожному індивідуальному випадку можливе відхилення щодо обладнання.

Також колегія суддів враховує, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів обставин того, що ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС не має змоги виконати роботи передбачені завданням тендеру використовуючи обладнання та техніку зазначену в довідках №3 від 05.10.2021 і №23 від 05.10.2021, зокрема додатково залучивши необхідне обладнання у ході виконання відповідних робіт так і не обґрунтував належним чином того, що вказані роботи можуть бути виконанні виключно із застосуванням автогрейдерів, котків, трамбівок, установки для зварювання ручного дугового (постійного струму), ямокопачів, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів, а не із застосуванням іншого обладнання або техніки.

Стосовно надання у складі тендерної пропозиції ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС сертифікату якості на укорінювальне добриво, виданого лабораторією, розташованою не в Україні та надання посвідчення про якість № 058/08-20, яке не є сертифікатом та на якому нечитабельний підпис начальника лабораторії.

Дійсно, серед наданих ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС сертифікатів на добрива надано один сертифікат оформлений організацією країни Польща, при цьому ним також надавались сертифікати на добрива оформлені організаціями розташованими в Україні.

Колегія суддів не вважає порушенням умов тендеру надання ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС сертифікату на добриво оформленого організацією країни Польща до сертифікатів оформлених організаціями розташованими в Україні, оскільки таке прямо не визначено чинним законодавством.

Крім того, посилання відповідача на нечитабельний підпис начальника лабораторії на посвідченні про якість № 05/08-20 не можуть свідчити про фальсифікування та невідповідність вказаного документу, оскільки на ньому зазначено особу, яка засвідчує підписом документ, та наявне зображення підпису такої особи.

У той же час, відповідач зазначив, що посвідчення не є сертифікатом. Тобто недоліки вказаного документу не мають значення для оцінки відповідності пропозиції технічному завданню.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вказані відповідачем в оскаржуваному рішенні підстави не можуть свідчити про порушення позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі.

Стосовно зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору підряду від 25.10.2021 № 270, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає таке, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто на ведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору підряду ", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Крім того, враховуючи вище зазначені обставини справи, колегія суддів зазначає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований у оскаржуваному висновку спосіб - шляхом розірвання договору поставки, приведе до порушення прав та інтересів третьої особи та в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації. Дані висновки узгоджуються з висновками Верховного Суду викладені в постанові від 21.01.2021 року по справі №120/1297/20.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність порушеного права позивача зроблені ним на підставі того, що, як вказує відповідач, оскаржуваний висновок не породжує юридичних наслідків для позивача, колегія суддів зазначає таке.

Суд зазначає, що висновками, викладеними в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі № 260/319/20, на які посилається відповідач, варто виходити із системного тлумачення приписів статті 7-1 Закону № 922 - VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону № 922 - VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду.

При цьому, колегія суддів зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, так як його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19.

Колегія суддів відхиляє посилання відповідача на висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 15 квітня 2021 року по справі № 260/319/20 у контексті доводів апеляційної скарги, оскільки правовідносини по даній справі та по справі №260/319/20 не є подібними.

З урахуванням наведеного, доводи апелянта щодо правомірності оскаржуваного висновку № UA-2021-09-21-011102-b Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 29.10.2021а не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необгрунтованість та протиправність висновку про результати моніторингу закупівлі Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області: предмет закупівлі Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до гімназії № 2 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області (згідно з ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, код ДК 021:2015-45110000-1 - Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) за процедурою відкритих торгів, Рrozorro № UA-2021-09-21-011102-b.

Ухвалюючи це судове рішення колегія суддів керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи зазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи апелянта, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття цього судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2022 року по справі № 520/26632/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. ЛюбчичСудді О.В. Присяжнюк О.А. Спаскін Повний текст постанови складено 31.08.2023.