Рішення

від 01.09.2023 по справі 240/6136/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2023 року м. Житомир справа № 240/6136/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Окис Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом Ружинської гімназії Ружинської селищної ради Житомирської області до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

установив:

У березні 2023 року Ружинська гімназія Ружинської селищної ради Житомирської області (далі позивач, Ружинська гімназія) звернулася у суд з позовом, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-000550-а від 21 лютого 2023 року.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок є протиправним, незаконним та таким, що не відповідає і суперечить нормам чинного законодавства. Зауважує, що виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Але Північний офіс Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Північний офіс Держаудитслужби), порушуючи принцип диспозитивності, протиправно визначив єдиний варіант правомірної поведінки позивача при усуненні порушень, зазначених у висновку, не надавши при цьому останньому можливості застосувати альтернативні варіанти, визначені у частині 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою суду від 12 травня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження із наданням відповідачу час для подання відзиву на позов.

29 травня 2023 року до суду надійшов відзив, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказує, що за результатами проведеного моніторингу виявлено ряд порушень, допущений позивачем під час здійснення закупівлі. При цьому, жодне з виявлених порушень, позивач не заперечує та у позовній заяві не оскаржує. Зауважує, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» надають органу державного фінансового контролю повноваження щодо зазначення у висновку про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Отже, конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, на переконання відповідача, орган державного фінансового контролю визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень. Акцентує увагу, що зазначене у оскаржуваному висновку зобов`язання, обумовлено приписами пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно яких у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, замовник відміняє тендер. При цьому, названий Закон не містить інших альтернативних наслідків у вказаній ситуації.

Ухвалою суду від 14 червня 2023 року до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Фізичну особу підприємця ОСОБА_1 (далі третя особа, ФОП ОСОБА_1 ) та визначено їй час для подання письмових пояснень щодо суті спору.

Третя особа наданим їй правом не скористалася.

На підставі частини 1 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Суд установив, що 11 січня 2022 року Ружинська гімназія оголосила процедуру закупівлі ДК 021:2015 03410000-7 «Деревина».

19 січня 2023 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, за наслідками чого тендерна пропозиція Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 (далі ФОП ОСОБА_2 ) була відхилена, а наступною найбільш економічно вигідною визначено пропозицію третьої особи ФОП ОСОБА_1 .

Оскільки тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам тендерної документації, а підстави для її відхилення були відсутні, рішенням уповноваженої особи Ружинської гімназії, оформлене протоколом від 24 січня 2023 року, ФОП ОСОБА_1 визначено переможцем процедури закупівлі.

На підставі зазначеного рішення 31 січня 2023 року між позивачем та третьою особою укладено договір про закупівлю послуг №5.

У період з 31 січня по 21 лютого 2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом «Деревина» за номером ID: UA-2023-01-11-000550-a, здійсненої позивачем.

21 лютого 2023 року в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з названого вище предмету закупівлі.

Як убачається з висновку, моніторингом установлено, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель:

щодо оприлюднення інформації відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог пункту 10 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» та не врахування вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за №610/34893;

щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства в сфері закупівель установлено, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі Особливості), а також не враховує вимоги пункту 19 Особливостей;

щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 встановлено порушення вимог пунктів 40 та 41 Особливостей, що не відповідає принципам публічних закупівель, що закріплені у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»;

щодо оприлюднення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 10 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючи статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг від 31 січня 2023 року №5, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору, та протягом 5 робочих днів дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, не погодившись з таким висновком, звернувся з цим позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для її розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно пункту 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

16 серпня 2022 року Верховної Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-ІХ, який набрав чинності з 10 вересня 2022 року, пунктом 2 якого розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №922-VIII доповнено пунктом 37 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.».

На реалізацію наведеної бланкетної норми 12 жовтня 2022 року Уряд прийняв постанову №1178, якою затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно пункту 2 Особливостей терміни у них вживаються у значенні, наведеному в Законі України №922-VIII , постановах Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року №166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» та від 14 вересня 2020 року №822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу».

Статтею 1 Закону України №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 8 цього Закону, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Звертаючись до суду з цим позовом Ружинська гімназія зазначає єдину підставу для скасування складеного за наслідками проведеного моніторингу висновку, а саме: порушення відповідачем принципу диспозитивності, визначивши єдиний варіант правомірної поведінки позивача при усуненні порушень, зазначених у висновку, не надавши при цьому останньому можливості застосувати альтернативні варіанти, визначені у частині 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до приписів частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

З огляду на викладене, суд позбавлений можливості в межах розгляду цієї справи надати правову оцінку виявленим під час моніторингу порушенням.

Щодо зобов`язальної частини висновку про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, суд зазначає таке.

Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» від 08 вересня 2020 року № 552 (далі Наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закон № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із Наказом 552.

При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту названої правової норми, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Ураховуючи вище викладене, Законом № 922-VIII на Південний офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 3, 5 статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, аналіз наведених положень законодавства дає суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню, а доводи, наведені у позовній заяві, не є підставою для його скасування.

Аналогічний висновок наведений у постанова Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що доводи, наведені у позовній заяві, не знайшли свого підтвердження, а тому в задоволенні позову слід відмовити.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні.

Керуючись положеннями статей 2, 9, 72-77, 139, 242-246, 251, 262, 263, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні позову Ружинській гімназії Ружинської селищної ради Житомирської області відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене протягом 30 днів з дати його ухвалення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Т.О. Окис