Рішення

від 04.09.2023 по справі 160/9557/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року Справа № 160/9557/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Калугіної Н.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Управління з питань благоустрою та житлової політики виконкому Центрально-міської районної у місті ради до Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок відповідача - Східного офісу Держаудитслужби від 26.04.2023 «Про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-02-10-012067-а».

В обгрунтування позовних вимог, позивачем зазначено, що відповідачем протиправно встановлено порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей. Позивач зазначив, що в ході проведення моніторингу закупівлі надавав пояснення щодо оцінки поданої тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 . Однак, вказані пояснення не були враховані під час моніторингу. Крім того, позивач не погоджується із зобов`язальною частиною висновку, оскільки заходи, які відповідач зобов`язав позивача вчинити не мають реального законодавчого механізму виконання.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.05.2023 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи. Також судом залучено до участі в адміністративній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , роз`яснено відповідачу про необхідність подати до суду відзив на позов, а також всі письмові та електронні докази - у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання зазначеної ухвали, дотримуючись, вимог ст. 162 КАС України. Роз`яснено позивачу про необхідність подати відповідь на відзив - у п`ятиденний строк з дня отримання відзиву на позов, у разі його подання відповідачем, дотримуючись вимог ст. 163 КАС України. Роз`яснено відповідачу про необхідність подати заперечення, дотримуючись вимог ст. 164 КАС України - у п`ятиденний строк з дня отримання відповіді на відзив, у разі його подання позивачем. Роз`яснено третій особі про необхідність подати до суду пояснення до позову або відзиву дотримуючись вимог ст.ст. 162, 165 КАС України - у десятиденний строк з дня отримання позову або відзиву, у разі його подання відповідачем.

06.06.2023 від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи без його участі. Також ним зазначено, що проти позову не заперечує.

12.06.2023 від відповідача надійшов відзив на позов, згідно змісту якого відповідач позовні вимоги не визнає, просить відмовити в їх задоволенні. Зокрема, у відзиві зазначено, що надання документів про реєстрацію транспортних засобів є вимогою тендерної документації, яка обов?язкова до виконання, разом з тим у учасника торгів відсутні об?єктивні підстави щодо неможливості надання зазначених документів. Закон України «Про публічні закупівлі» та Особливості не наділяють правом замовника звільняти учасників закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, що передбачені вимогами тендерної документації та вирішувати питання щодо їх суттєвості чи несуттевості на власний розсуд. Невиконання замовником норм Особливостей є підставою для складення висновку.

Інших заяв по суті справи від учасників справи не надходило.

Відповідно до ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Згідно з 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст.257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.

10.02.2023 позивач в електронній системі закупівель оприлюднив оголошення про проведення процедури відкритих торгів за предметом «ДК 021:2015: 44210000-5 «Конструкція та їх частини (зупиночний павільйон з встановленням, до складу якого входить окремо розташована дошка для об`яв)» та тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою Замовника протоколом № 20 від 10.02.2023.

За результатами аукціону, його переможцем визначено ФОП ОСОБА_1 , з яким 28.02.2023 укладено договір на закупівлю товару.

Східний офіс Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель 26.04.2023), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно складеного висновку, предметом аналізу були питання: відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 із змінами (далі Особливості), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: інформацію Управління з питань благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Центрально-Міської районної у місті ради (далі - Замовник) про закупівлю, тендерну документацію замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 20 лютого 2023, тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , повідомлення про намір укласти договір, оприлюднено 20 лютого 2023, договір від 28.02.2023 № 11, пояснення замовника отримане 12.04.2023 та 19.04.2023 через електронну систему закупівель.

Моніторингом установлено, що пунктом 1 у Додатку 3 тендерної документації замовником самостійно визначена вимога, що у разі залучення транспортних засобів, механізмів та обладнання на правах користування (власне, орендоване, лізинг, інше) надати для власних - для автомобілів, які підлягають реєстрації транспортних засобів копії технічних паспортів/технічних талонів/свідоцтва про реєстрацію або інший документ, що підтверджує право власності на кожну одиницю на строк надання послуг, для транспортних засобів, що плануються залучатись - копії договорів оренди/лізингу надання послуг або інших документів, що підтверджують право користування учасника на кожну одиницю на строк надання послуг та для автомобілів, які підлягають реєстрації транспортних засобів копії технічних паспортів/ технічних талонів/свідоцтва про реєстрацію.

Так, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 завантажено договір оренди спеціалізованого автомобільного автокрану від 04.11.2022 № 05/22-Т, укладений з ФОП ОСОБА_2 (файл: договір оренди автомобільний кран,pdf). Разом з тим, в Акті приймання-передачі до вищевказаного договору пунктом 4 зазначено що, орендодавцем передано орендарю свідоцтво про реєстрацію на автотранспорт. Проте. свідоцтво про реєстрацію зазначеного транспортного засобу до складу тендерної пропозиції учасником не завантажено.

Отже, на порушення вимоги підпункту 2 пункт 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 , що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав із ним договір від 28.02.2023 № 11. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 28.02.2023 № 11 зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюдення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з даним висновком, позивач оскаржив його до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися в тому числі інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною одинадцятою статті 8 Закону № 922-VIII зазначено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною сімнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).

У розділі ІІІ Порядку № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" зазначено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, із аналізу наведених вище положень Закону № 922-VIII та Порядку №552 слідує, що Держаудитслужба та її територіальні органи наділені повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У разі виявлення порушення, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Щодо виявленого під час мониторінгу порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Згідно з п. 3 Особливостей, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, Замовники проводять закупівлі відповідно до Закону № 922 з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням цих Особливостей.

Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Як встановлено судом, відповідно до пункту 1 розділу I додатку 3 до тендерної документації замовником визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі своєї пропозиції надає довідку в довільній формі з переліком будівельних машин і механізмів, обладнання, інструментів тощо, які будуть необхідні для використання при виконанні робіт.

У разі залучення транспортних засобів, механізмів та обладнання на правах користування (орендоване, суборендоване, лізинг, субпідряд, надання послуг, інше), що плануються залучатись надати-копії договорів оренди/лізингу/суборенди, надання послуг або інших документів, що підтверджують право користування учасника на кожну одиницю на строк надання послуг та для автомобілів, які підлягають реєстрації транспортних засобів копії технічних паспортів/технічних талонів/свідоцтва про реєстрацію.

У складі тендерної пропозиції учасника-переможця закупівлі ФОП ОСОБА_1 завантажено договір оренди спеціалізованого автомобільного автокрану від 04.11.2022 № 05/22-T, укладений з ФОП ОСОБА_2 (орендар).

В актах приймання-передачі до вищевказаних договорів пунктом 4 зазначено що, орендодавцем передано орендарю свідоцтва про реєстрацію на автотранспорт.

Проте, під час мониторінгу встановлено, що свідоцтва про реєстрацію зазначених транспортних засобів до складу тендерної пропозиції учасника не завантажені.

Отже учасником не виконано вимогу передбачену пунктом 1 розділу I додатку 3до тендерної документації.

Разом з тим, у позовній заяві позивач не заперечує щодо не надання у складі пропозиції з ФОП ОСОБА_2 свідоцтв про реєстрацію зазначених орендованих транспортних засобів.

Таким чином учасником не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі в частині не надання свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів.

Відповідно до абз.3 пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому у зазначеній нормі Особливостей визначені вичерпні випадки, при наявності яких замовник розміщує таке повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Так замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/ або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Замовником на порушення абз.3 пункту 43 Особливостей під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ФОП ОСОБА_1 не виявлено невідповідностей в документах, які поані учасником у тендерній пропозиції, та відповідно і не розміщено повідомлення про усунення таких невдповідностей.

Відповідно до абз. 14 п.44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

Проте замовник не визнав відсутність у тендерній документації свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, не вчинив дії щодо направлення учаснику закупівлі повідомлення про усунення порушень, та відповідно не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 .

Суд не погоджується з доводами позивача щодо того, що ФОП ОСОБА_1 був єдиним учасником закупівлі, та про те, що він (замовник) перевірив правдивість реєстрації та дані автомобільного крану на аналітичному сервісі OpendataUA.

Як зазначалось, не відповідність тендерної пропозиції вимогам встановленим у тендерній документації є підставою для відхилення пропозиції такого учасника. Суд ще раз наголошує, що позивач не скористався можливістю направити учаснику (ФОП ОСОБА_1 ) відповідного повідомлення про усунення порушень тендерної документації.

Тому, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування висновку в частині встановлених відповідачем порушень частини підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Щодо зобов`язальної частини висновку.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Отже, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі)).

Крім того, суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді. Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу.

Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприйнятним.

Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, може призвести до нового можливого порушення законодавства.

Такі висновки викладені в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року в справі № 160/11367/19.

Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Тобто, відповідачем при обранні заходу усунення порушення необхідно ваховувати виявлені порушення, їх вплив на результати процедури та пропорційність виявленим недолікам.

Таким чином, суд зазначає, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором через порушенням лише замовником вимог Закону України Про публічні закупівлі) і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі), тому висновок моніторингу в частині обраного способу усунення порушень є протиправним та має бути скасований.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Встановлені під час розгляду справи обставини та досліджені докази, дають підстави для висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з такого.

Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 2684,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням №187 від 03.05.2023.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, судовий збір має бути покладений на сторін порівну.

Керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26.04.2023 «Про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-02-10-012067-а» в частині встановлених зобов`язань щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689, адреса місцезнаходження: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2) на користь Управління з питань благоустрою та житлової політики виконкому Центрально-Міської районної у місті ради (код ЄДРПОУ 41830167, адреса місцезнаходження: 50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Свято-Миколаївська, буд. 27) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1342,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 04.09.2023 року.

Суддя Н.Є. Калугіна