Рішення

від 08.09.2023 по справі 320/12500/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2023 року м. Київ№ 320/12500/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Головенка О.Д., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження) адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІДЕРТУЛ" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Акціонерне товариство "Укрзалізниця" в особі філії "Центр з будівництва та ремонту колії", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "БЕСТМАШ", про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІДЕРТУЛ" з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.04.2023 № 4195-р\пк-пк.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що рішення з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.04.2023 № 4195-р\пк-пк є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки беручи до уваги документи у складі пропозиції позивача, підстави для скасування рішення щодо визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» відсутні, оскільки пропозиція ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» повністю відповідала вимогам встановленим позивачем у тендерній документації та нормам Закону України «Про публічні закупівлі» та правомірно була визначена переможцем. При цьому, аргументи відповідача, що були викладенні в його рішенні носять формальний характер і не ґрунтуються на фактичних обставинах та спростовуються матеріалами справи.

Позивач вважає, що визначені в оскаржуваному рішенні недоліки є несуттєвими та такими, що не впливають на зміст пропозиції та на ціну тендерної пропозиції. Крім того, звернуто увагу на те, що про розгляд скарги TOB «БЕСТМАШ» відповідач позивача не повідомляв, не надавши можливість надати останньому свої пояснення з приводу скарги.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.04.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження). Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Акціонерне товариство "Укрзалізниця" в особі філії "Центр з будівництва та ремонту колії" та у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "БЕСТМАШ".

07.06.2023 до суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача зазначив про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та недоведеними, адже доводи викладені учасником тендерної закупівлі знайшли своє підтвердження під час розгляду скарги щодо невідповідності наданої позивачем документації умовам закупівлі, тому колегія прийняла рішення від 04.04.2023 № 4195-р/пк-пз, яким було зобов`язано Акціонерне товариство "Укрзалізниця" в особі філії "Центр з будівництва та ремонту колії" скасувати рішення про визначення ТОВ "ЛІДЕРТУЛ" переможцем процедури закупівлі - "Пила стрічкова", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2023-03-06-011443-а. Також, наголошено на тому, що позивач надав суду до позовної заяви документи, які не були ним надані у складі його тендерної пропозиції, які відсутні на веб-порталі Уповноваженого органу, не досліджувалися замовником при розгляді тендерної пропозиції позивача та яким колегією не надавалася оцінка при розгляді скарги та прийнятті оскаржуваного рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Акціонерним товариством «Укрзалізниця» в особі філії «Центр з будівництва та ремонту колії» (замовник) за результатами проведення процедури закупівлі «Пила стрічкова», оголошення про проведення якої було оприлюднeнe на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2023-03-06-011443-а, визначено переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІДЕРТУЛ».

В торгах прийняли участь два учасники: ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» та ТОВ «БЕСТМАШ».

Ціна пропозиції ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» склала - 371967,41 грн (в т.ч. ПДВ) а ціна пропозиції ТОВ «БЕСТМАШ» - 618792,00 грн. (в т.ч. ПДВ).

Пропозиції, як ТОВ «ЛІДЕРПУЛ» так і ТОВ «БЕСТМАШ» було допущено до аукціону.

Водночас, Товариство з обмеженою відповідальністю «БЕЄТМАШ», вважаючи безпідставним визначення переможцем закупівлі ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» звернулось зі скаргою до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатом розгляду скарги TOB «БЕСТМАШ» постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері-публічних закупівель прийняла рішення № 4195-р/пк-пз від 04.04.2023 про зобов`язання «Укрзалізниця» в особі філії «Центр з будівництва та ремонту колії» скасувати рішення про визначення ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» переможцем процедури закупівлі - «Пила стрічкова».

Так, рішення № 4195-р/пк-пз від 04.04.2023 постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель обґрунтовано наступним:

відсутня інформація та документи, передбачені підпунктом 2.3 пункту 2 додатку 2 Документації, які підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання щонайменше одного аналогічного за предметом закупівлі договору;

відсутня декларація про відповідність, складена відповідно до вимог технічних регламентів (у випадку відсутності таких вимог декларація про відповідність складена відповідно до вимог ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006 із посиланням на документи, складені за результатами проведеної оцінки відповідності органами з оцінки відповідності, акредитованими в Національному агентстві з акредитації "України) на запропонований товар - пила стрічкова Golden Fleece А М51 27x0,9x3800-4/6;

відсутні документи, передбачені підпунктом 3.1 пункту 3 додатку 1 Документації, які підтверджують стосунки із виробником;

відсутні зразки документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання;

відсутня порівняльна таблиця технічних та якісних характеристик.

Незгода ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» із вищезазначеним рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зумовила на звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

За змістом ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до приписів ч. ч. 9-11 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Згідно змісту ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Так, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до положень абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»,тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Позивач звертає увагу на те, що оскаржуване рішення було прийнято на підставі того, що у складі пропозиції позивача відсутня інформація та документи, передбачені підпунктом 2.3 пункту 2 додатку 2 Документації, які підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання щонайменше одного аналогічного за предметом закупівлі договору; відсутня декларація про відповідність, складена відповідно до вимог технічних регламентів (у випадку відсутності таких вимог декларація про відповідність складена відповідно до вимог ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006 із посиланням на документи, складені за результатами проведеної оцінки відповідності органами з оцінки відповідності, акредитованими в Національному агентстві з акредитації "України) на запропонований товар - пила стрічкова Golden Fleece А М51 27x0,9x3800-4/6; відсутні документи, передбачені підпунктом 3.1 пункту З додатку 1 Документації, які підтверджують стосунки із виробником;

відсутні зразки документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання; відсутня порівняльна таблиця технічних та якісних характеристик.

З даного приводу позивач вказує на те, що відповідач, стверджуючи про відсутність декларації про відповідність, складеної відповідно до вимог технічних регламентів (у випадку відсутності таких вимог декларація про відповідність складена відповідно до вимог ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006 із постанням на документи, складені за результатами проведеної оцінки відповідності органами з оцінки відповідності, акредитованими в Національному агентстві з акредитації України) на запропонований товар - пила стрічкова Golden Fleece А М51 27x0,9x3800-4/6 посилається на зразок декларації про відповідність № 1 від 27.05.2021, виданої ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» у якій зазначено, зокрема: «полотно стрічкової пили Golden Fleece М51 27x0,9x3160х3/4, однак, відповідно до декларації про відповідність № 1 від 09.03.2023, виданої ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» зазначено, зокрема: «полотно стрічкової пили Golden Fleece А М51 27х0,9х3800х 4/6», що відповідає запропонованому товару - пила стрічкова Golden Fleece А М51 27x0,9x3800-4/6.

Водночас, суд звертає увагу на те, що декларація про відповідність від 27.05.2021 № 1 надана ТОВ "ЛІДЕРТУЛ" втратила чинність 27.05.2022 та стосується іншого товару, адже у наданих даних на товар учасником зазначається наступне найменування товару - пила стрічкова Golden Fleece М51 27x0,9x38004/6, а у декларації відповідності зазначається вже товар з іншими технічними характеристиками - пила стрічкова Golden Fleece М51 27x0,9x3160 3/4.

Відповідно до п. п. 1.4.1 п. 1.4 розділу 1 Документації, назва предмету закупівлі - пила стрічкова (Код ДК 021:2015 - 44511000-5 Ручні знаряддя).

Згідно п. 3.1 розділу 3 Документації, учасник повинен розмістити всі документи, які передбачені тендерною документацією, до кінцевого строку подання тендерних пропозицій (пункт 4.1).

Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, ш;о вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до п. 3.2 розділу з Документації, пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити файли, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідні технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності згідно з додатком 1; іншими документами, які вимагаються цією Документацією.

Відповідно до п. 3.7 розділу 3 Документації, інформація щодо технічних специфікацій, маркування, сертифікатів, протоколів випробувань та інших засобів підтвердження відповідності, які має надати учасник, зазначені у додатку 1.

Додаток 1 Документації містить технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності. Перелік та кількість продукції; Найменування продукції: Пила стрічкова 27x0.9x3800-4/6. Позначення НТД: Додаток А. Примітка: *або еквівалент товару (технічні параметри та характеристики еквіваленту повинні відповідати вимогам зазначеним в тендерній документації або мати не гірші показники, ніж зазначені в цій документації).

Вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі: Типи документів або даних: 1.Документи про відповідність (Документи про відповідність надаються учасником також при постачанні продукції, якщо учасник буде визнаний переможцем).

Перелік документів та даних, що підтверджують відповідальність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги до продукції.

Всі документи повинні бути надані сканованими файлами у форматі РDF, рекомендовано з накладанням УЕП або КЕП учасника. Рекомендована дата складання документів учасника в термін з дати публікації оголошення про проведення торгів до фактичної кінцевої дати подання тендерних пропозицій (включно): 1.1. Для продукції, яка підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів надати оригінал або копію одного з наступних документів про відповідність: декларації про відповідність, складеної відповідно до вимог технічних регламентів (у випадку відсутності таких вимог декларація про відповідність має бути складена відповідно до вимог ДСТУ І80/ІЕС 17050-1:2006 із посиланням на документи, складені за результатами проведеної оцінки відповідності органами з оцінки відповідності, акредитованими в Національному агентстві з акредитації України); або зразку маркування (для технічних регламентів, які передбачають обов`язкову наявність такого маркування); або сертифікату експертизи типу (для продукції, оцінка відповідності якої потребує застосування модуля В відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13.01.2016 №95).

Оцінка відповідності, зазначена в розділі 1 (крім декларування), має бути здійснена органом з оцінки відповідності відповідної галузі акредитації з видачею документа про відповідність, оформленого на бланку органу з оцінки відповідності за встановленою ним формою. 1.2.Документи про відповідність повинні бути чинними за строком дії на кінцеву дату подання пропозиції учасником. Якщо строк дії документу про відповідність продукції закінчується до кінця року постачання продукції, учасник повинен надати гарантійний лист, що новий документ про відповідність буде наданий не пізніше закінчення строку дії чинного. 1.3. Якщо на момент подання пропозиції учасником розпочата процедура оцінки відповідності щодо заявленої продукції, учасник надає відповідний документ від органу оцінки відповідності, із зазначенням орієнтовних строків завершення зазначеної процедури, та гарантійний лист про те, що документ про відповідність буде наданий не пізніше постачання першої партії продукції. 1.4.Якщо оцінка відповідності продукції вимогам технічних регламентів проведена за межами України, надати документ про визнання результатів оцінки відповідності відповідно до статті 45 Закону України від 15.01.2015 "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" в чинній редакції.

Технічні характеристики (Додаток А): Найменування товару**: Пила стрічкова 27x0,9x3800-4/6 або еквівалент. Технічні характеристики* Пила стрічкова 27x0,9x3800-4/6 або еквівалент.

Дана продукція призначена для різання залізничних рейок в стаціонарних умовах на рейкорізальному станку при виконанні робіт із зварювання рейок в пліті безстикової колії та зварювання старопридатних рейок Кременчуцьким рейкозварювальним поїздом філії "Центр з будівництва та ремонту колії".

Технічні вимоги: 1. Товщина сталі: 0,9 мм; 2. Ширина пильного полотна: 27 мм; 3. Довжина пили: 3800 мм; 4. Профіль зуба: 4/6; 5. Матеріал пили: біметалева з швидкоріжучої інструментальної сталі HSS М51; 6. Тип пили; стрічкова. Технічні характеристики товару учасника не повинні бути гірше зазначених. До всіх посилань на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника застосовувати вираз "або еквівалент".

Відтак, згідно із умовами тендерної документації предметом даної процедури закупівлі, є пила стрічкова із такими технічними характеристиками: товщина сталі: 0,9 мм; ширина пильного полотна: 27 мм; довжина пили: 3800 мм; профіль зуба: 4/6; матеріал пили: біметалева з швидкоріжучої інструментальної сталі HSS М51; тип пили: стрічкова.

Тож, з метою підтвердження саме таких технічних характеристик товару учасники повинні були надати у складі своїх тендерних пропозицій, зокрема, декларацію про відповідність, складену відповідно до вимог технічних регламентів.

У складі пропозиції переможця (позивача) містяться, зокрема, цінова пропозиція, у якій ТОВ "ЛІДЕРТУЛ" зазначає, зокрема: "Найменування продукції, зазначеної в ТД****: Пила стрічкова 27x0,9x3800-4/6. Найменування запропонованої учасником продукції (еквівалент): Пила стрічкова Golden Fleece А М51 27x0.9x3800-4/6. Виробник та країна походження ARNTZ (Німеччина). Позначення НТД (стандарти, технічні умови тощо), яким відповідає продукція****: продукція виготовлена у відповідності ДСТУ 3951.1-2000 (ISO 9956- 1:1995); ДСТУ 3953- 2000(ГОСТ 5950-2000); ДСТУ 3058-95 (ТОСТ 7566-94).

Продукція відповідає вимогам ТОСТ 12.2.003-91 ССБТ. Обладнання виробниче. Загальні вимоги безпеки (ССБП. Обладнання виробниче. Загальні вимоги безпеки) ГОСТ 12.3.002-75 ССБТ. Процеси виробничі. Загальні вимоги безпеки (ССБП. Процеси виробничі. Загальні вимоги безпеки) щодо безпечності металевих пил"; документ "Дані на товар" (файли 'T673_230314095806_001.pdf'), у якому ТОВ "ЛІДЕРТУЛ" зазначає, зокрема: "Найменування товару: Пила стрічкова Golden Fleece А М51 27x0.9x3800-4/6. Найменування виробника, місто/країна походження: ARNTZ (Німеччина). Дата виготовлення: 01.09.2022 (Німеччина).

Позначення НТД, за якою виготовляється продукція, що пропонується до постачання: продукція виготовлена у відповідності ДСТУ 3951.1-2000 (ISO 9956-1:1995): ДСТУ 3953-2000 (ГОСТ 5950-2000); ДСТУ 3058-95 (ГОСТ 7566-94).

Супровідні документи на товар: Найменування кожного документів: Декларація про відповідність. Паспорт якості. Сертифікат виробника.

Порядок надання кожного документу: згідно умов тендеру": зразок декларації про відповідність № 1 (файли 'T674_230314100206_001.pdf'), видана ТОВ "ЛІДЕРТУЛ", у якому зазначено, зокрема: "Полотно стрічкової пили Golden Fleece М51 27x0.9x3160х 3/4. ДСТУ 3951.1 -2000 (ISO 9956-1:1995). Термін дії: 1 (один ) рік. Декларацію видано: 27 травня 2021 року. Продукція**: Полотно стрічкової пили Golden Fleece М51 27x0,9x3160x3/4. Висновок ВТК: продукція виготовлена у відповідності ДСТУ 3951.1-2000 (ISO 9956-1:1995); ДСТУ 3953-2000(ГОСТ 5950-2000); ДСТУ 3058-95 (ГОСТ 7566-94).

Тобто, з наведеного слідує, що позивач запропонував до постачання пилу стрічкову Golden Fleeee А М51 27x0,9x3800-4/6, а на підтвердження таких характеристик надав зразок декларації про відповідність на полотно саме стрічкової пили Golden Fleece М51 27x0,9x3160x3/4.

Таким чином, відповідачем було обґрунтовано встановлено, що у складі пропозиції переможця відсутня декларація про відповідність, складена відповідно до вимог технічних регламентів (у випадку відсутності таких вимог декларація про відповідність складена відповідно до вимог ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006 із посиланням на документи, складені за результатами проведеної оцінки відповідності органами з оцінки відповідності, акредитованими в Національному агентстві з акредитації України) на запропонований переможцем товар - пила стрічкова Golden Fleece А М51 27x0,9x3800-4/6, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

У свою чергу, у позові позивач вказує на те, що відповідач безпідставно посилається на зразок декларації про відповідність № 1 видану 27.05.2021, адже позивач надав декларацію про відповідність № 1 видану 09.03.2023, проте суд наголошує, що декларація про відповідність, на яку посилається позивач, не була надана ним у складі його тендерної пропозиції. Суд зазначає, що надана суду разом з адміністративним позовом декларація про відповідність № 1 видану 09.03.2023 не може братися до уваги, оцінюватися, адже не надавалась до пропозиції.

Щодо висновку про відсутність документів які підтверджують стосунки із виробником, позивач вказує на ліцензійний договір № 03/01/22 від 03.01.2022 про передачу прав на використання торгової марки укладеного між ТОВ «ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ «ЗОЛОТЕ РУНО» та ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» згідно якого, ТОВ «ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ «ЗОЛОТЕ РУНО» передало ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» на термін в один рік виключні права на використання Торговельної марки «GOLDEN FLEECE «ЗОЛОТЕ РУНО».

Стосовно висновку про відсутність зразків документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання, позивач звертає увагу на митну декларацію ІМ 40 ЕА щодо ввезення металевого полотна для стрічкових пилок, зокрема полотно - М42 27x0,9 mm 4/6 поставленого на підставі контракту № 15/11-2021 від 15.11.2021, укладеного між компанією «ARNTZ GmbH + Co.KG» (м. Ремтайд, Німеччина) та ТОВ «ЛІДЕРПУЛ». До того ж, компанія «ARNTZ GmbH + Co.KG» своїм сертифікатом підтверджує, що ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» діє в Україні як один з партнерів із продажу їх стрічкових пил які для ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» марковані товарним знаком «GOLDEN FLEECE (ЗОЛОТЕ РУНО)».

Щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання щонайменше одного аналогічного за предметом закупівлі договору, позивач вказує на довідку про досвід виконання аналогічного договору, зокрема це договір з ДП «АНТОНОВ» та ТОВ «ЛІДЕРТУЛ» № 26.0996.2021 від 06.07.2021, а порівняльною же таблицею технічних та якісних характеристик, на переконання позивача, є саме порівняльна таблиця технічних та якісних характеристик за № 09/03/1 від 09.03.2023, що була підготовлена ТОВ «ЛІДЕРТУЛ».

З даних обставин та посилань судом досліджено наступне.

Відповідно до п. 1.7 "Інформація цро мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції" розділу 1 Документації тендерні пропозиції, підготовлені учасниками, можуть бути викладені іншою мовою, при цьому повинні мати завірений переклад українською мовою бюро перекладів та/або з перекладом українською мовою з нотаріальним засвідченням підпису перекладача або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою, якщо інше не передбачено цією тендерною документацією.

Проектна та технічна документація, а також документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, які викладені в оригіналі російською мовою, не потребують перекладу українською мовою.

Додаток 1 Документації містить технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності.

Всі документи повинні бути надані сканованими файлами у форматі PDF, рекомендовано з накладанням УЕП або КЕП Учасника. Рекомендована дата складання документів учасника в термін з дати публікації оголошення про проведення торгів до фактичної кінцевої дати подання тендерних пропозицій (включно);

За п. 3.1, якщо учасник не є виробником продукції, надати скановані копії документів, які підтверджують стосунки із виробником: а)договір з виробником; або б) сертифікат дистриб`ютора, представника, дилера; або в) лист виробника про представництво його інтересів учасником; або г)інший документ (документи), що підтверджує (підтверджують) повноваження учасника щодо постачання продукції виробника, підписаний зі сторони виробника або виробником та учасником.

Так, у складі пропозиції позивача містяться: цінова пропозиція, у якій ТОВ "ЛІДЕРТУЛ" зазначає, зокрема: "Найменування продукції, зазначеної в ТД****: Пила стрічкова 27x0,9x3800-4/6. Найменування запропонованої учасником продукції (еквівалент)****: Пила стрічкова Golden Fleece А М51 27x0,9x3800-4/6. Виробник та країна походження****; ARNTZ (Німеччина); позначення НТД (стандарти, технічні умови тощо), яким відповідає продукція****: продукція виготовлена у відповідності ДСТУ 3951.1-2000 (ISO 9956- 1:1995); ДСТУ 3953- 2000(ГОСТ 5950-2000); ДСТУ 3058-95 (ГОСТ 7566-94); зразок сертифікату якості (файли "Сертифікат ТОВ "ЛІДЕРТУЛ", у якому зазначено, зокрема: "Пила ТОВ "ЛІДЕРТУЛ".

Документація не містить окремих вимог іцодо необхідності надання учасником інформації та документів, які підтверджують право власності на торгову марку запропонованого учасником товару.

Разом з тим, колегією було встановлено, що у складі пропозиції позивача відсутні документи, передбачені підпунктом 3.1 пункту 3 додатку 1 Документації, які підтверджують стосунки із виробником.

Проте, суд зазначає, що в адміністративному позові позивач вказує на те, що стосунки із виробником підтверджуються ліцензійним договором від 03.01.2022 № 03/01/22 про передачу прав на використання торгової марки укладеного між ТОВ "Промислова компанія "Золоте Руно" та позивачем, водночас, вказаний договір, на який посилається позивач, не було надано ним у складі своєї тендерної пропозиції, а тому, братися до уваги не має.

Також, колегія встановила, що у складі пропозиції позивача відсутні зразки документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання, з огляду на що, пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Додатково, суд звертає увагу на те, що митні декларації не є тими документами, що підтверджують якість товару.

Відповідно до пункту 45 Особливостей, у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Відповідно до норм статті 22 Закону, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з такт кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність сучасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Документації, учасник повинен розмістити всі документи, які передбачені тендерною документацією, до кінцевого строку подання тендерних пропозицій (пункт 4.1).

Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 3.2 розділу 3 Документації, пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити файли, зокрема: з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційному критерію (критеріям) (відповідно до Додатку № 2); іншими документами, які вимагаються цією тендерною документацією.

Відповідно до пункту 3.6 розділу 3 Документації, кваліфікаційні критерії (кваліфікаційний критерій) та спосіб подання учасниками документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (кваліфікаційному критерію), зазначені у Додатку № 2.

У свою чергу, Додаток 2 Документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону та іншим вимогам замовника.

Кваліфікаційні критерії: Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): Довідка з інформацією про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) за власноручним підписом уповноваженої службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі та завіреною печаткою (у разі її використання). Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо наведена в довідці інформація підтверджує досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів). Під аналогічним договором слід розуміти виконаний договір постачання продукції, що наділена подібними до предмету закупівлі ознаками (призначення, вид, спосіб використання тощо). Довідка складається по наведеній або у довільній формі з зазначенням відповідної інформації: Довідка про досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) /найменування Учасника/ підтверджує, що має досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) постачання, а саме: назва контрагента, номер та предмет договору, терміни виконання договору, адреса та контактні телефони контрагента.

При цьому, невід`ємною частиною цієї довідки є копії зазначених аналогічних договорів (не менте одного) укладених учасником процедури закупівлі в період з 2020 по звітний період 2023 років.

Документацією передбачена необхідність надання учасником інформації та документів, які підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання щонайменше одного аналогічного за предметом закупівлі договору.

Разом з тим, колегія встановила, що у складі пропозиції позивача відсутні інформація та документи, передбачені підпунктом 2.3 пункту 2 додатку 2 Документації, які підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання щонайменше одного аналогічного за предметом закупівлі договору.

Водночас, суд звертає увагу на те, що в адміністративному позові позивач посилається на довідку про досвід виконання аналогічного договору та сам договір від 06.07.2021 № 26.0996.2021, укладений між позивачем та ДП «Антонов», проте, вказані довідку та договір, позивач не надав у складі своєї тендерної пропозиції, тому вони не можуть братися до уваги та оцінюватися судом.

Також, в адміністративному позові позивач посилається на порівняльну таблицю технічних та якісних характеристик від 09.03.2023 № 09/03/1, проте знову ж таки вказана порівняльна таблиця не була надана ним у складі своєї тендерної пропозиції.

За таких обставин, суд вважає, що колегія прийняла обґрунтоване рішення від 04.04.2023 № 4195-р/пк-пз, яким було зобов`язано акціонерне товариство "Укрзалізниця" в особі філії "Центр з будівництва та ремонту колії" скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальніетю "ЛІДЕРТУЛ" переможцем процедури закупівлі - "Пила стрічкова", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2023-03-06-011443-а.

Доводи позивача в цій чатсині є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження під час розгляду даного спору, водночас, наведені відповідачем обставини та факти щодо ненадання позивачем до пропозиції вказаних у позові документів, не спростовано стороною позивача, а лише посилання на іх наявність не є достатньою для доведення обставин, на які посилається позивач.

Щодо доводів позивача про неповідомлення товариства про розгляд скарги та ненадання йому можливості надати пояснення по суті скарги, суд звертає увагу на те, що позивач не є ні суб`єктом оскарження, ні замовником, тому електронна система закупівель не надсилала йому зазначене повідомлення, але рішення про прийняття скарги до розгляду з інформацією про дату, час та місце розгляду скарги оприлюднюється у вільному доступі на веб-порталі Уповноваженого органу, тому позивач міг дізнатися цю інформацію та оскаржити у встановленому порядку.

Згідно із ч. 15 ст. 18 Закону рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За попереднім письмовим бажанням однієї із сторін, зазначеним у скарзі (для скаржника) або поясненні (для замовника), на засідання Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель запрошуються сторони (суб`єкт оскарження та замовник) для надання додаткових пояснень тощо, при цьому, суб`єкт оскарження, замовник та інший учасник процедури закупівлі (якщо оскаржується рішення замовника, прийняте щодо його тендерної пропозиції) мають право брати участь в такому розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу і такий розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на її розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого органом оскарження, за результатами відкритого розгляду скарги, проголошується прилюдно.

Тож, надавати пояснення можуть лише суб`єкт оскарження та замовник, для інших учасників такого права не передбачено.

Як вже зазначалось вище, відповідно до ч. 18 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в 6 технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Отже, за наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що колегія Антимонопольного комітету України прийняла законне та обґрунтоване рішення від 04.04.2023 № 4195-р\пк-пк, порушень процедури його прийняття, яке б могло вплинути на результати розгляду скарги, судом не встановлено.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом ч. 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та недоведеними, не знайшли своє підтвердження під час розгляду спору, а тому, задоволенню не підлягають. Відповідач довів обґрунтованість висновків розгляду скарги в процедурі закупівлі, та, як наслідок, законність оскаржуваного рішення.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 77, 90, 241-247, 255, 293, 295-297 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІДЕРТУЛ" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Акціонерне товариство "Укрзалізниця" в особі філії "Центр з будівництва та ремонту колії", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "БЕСТМАШ", про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.